138 УК РФ часть 1

1. Предметом преступления, предусмотренного ч. 1, являются, во-первых, сведения, содержащиеся в переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных (к примеру, факсовых) сообщениях, и, во-вторых, общие сведения о совершавшихся лицом телефонных переговорах, сделанных почтовых, телеграфных и иных сообщениях (например, записи учета мобильных звонков).

2. Объективная сторона преступления характеризуется совершенными в нарушение установленного законодательством порядка доступом и ознакомлением со сведениями, содержащимися в переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях, либо со сведениями о переписке и сообщениях лица. Не охраняется законом нелегальная переписка. Объем полученных сведений и их последующее распространение не влияют на квалификацию преступления.

3. Квалифицированный состав преступления (ч. 2) предполагает совершение деяния лицом с использованием служебного положения (такими лицами могут быть признаны, например, должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность; работники операторов связи и т.д.) или с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (о понятии последних см. анализ ч. 3 ст. 138 УК).

4. Предметом преступления в ч. 3 являются специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации. Перечень таких средств утвержден Постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 г. N 770.

5. Объективная сторона преступления характеризуется альтернативно предусмотренными действиями: а) производством специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации; б) их сбытом; в) их приобретением.

1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан —

наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.

2. То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

3. Утратила силу.

Комментарий к Ст. 138 УК РФ

1. Комментируемая статья устанавливает ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан. Иные сообщения могут передаваться по телетайпу, в смс-сообщениях и другими способами. Для квалификации преступления носитель информации и ее содержание значения не имеют.

2. Объективная сторона преступления выражается в активной форме поведения и состоит из выполнения любых незаконных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан (ч. ч. 1, 2 комментируемой статьи).

Ознакомление с содержанием переписки или телефонных переговоров с согласия одного из абонентов хотя и нарушает указанные конституционные права другого, не образует рассматриваемого состава преступления.

3. Состав рассматриваемого преступления формальный. Преступление окончено с момента совершения деяния, нарушающего указанную тайну.

4. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла.

Федеральный закон от 02.08.2019 N 308-ФЗ «О внесении изменения в статью 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации»

Статья 138.1 УК РФ «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» дополнена примечанием, которым определено, что под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и (или) на другие объекты и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя.

Предусматривается, что к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, не относятся находящиеся в свободном обороте приборы, системы, комплексы, устройства, инструменты бытового назначения, обладающие функциями аудиозаписи, видеозаписи, фотофиксации и (или) геолокации, с открыто расположенными на них органами управления таким функционалом или элементами индикации, отображающими режимы их использования, или наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение, и программное обеспечение с элементами индикации, отображающими режимы его использования и указывающими на его функциональное назначение, если им преднамеренно путем специальной технической доработки, программирования или иным способом не приданы новые свойства, позволяющие с их помощью получать и (или) накапливать информацию, составляющую личную, семейную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, без ведома ее обладателя.

Новая редакция Ст. 138.1 УК РФ

Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, —

наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Примечания. 1. Под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, в настоящем Кодексе понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и (или) на другие объекты и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя.

2. К специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, не относятся находящиеся в свободном обороте приборы, системы, комплексы, устройства, инструменты бытового назначения, обладающие функциями аудиозаписи, видеозаписи, фотофиксации и (или) геолокации, с открыто расположенными на них органами управления таким функционалом или элементами индикации, отображающими режимы их использования, или наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение, и программное обеспечение с элементами индикации, отображающими режимы его использования и указывающими на его функциональное назначение, если им преднамеренно путем специальной технической доработки, программирования или иным способом не приданы новые свойства, позволяющие с их помощью получать и (или) накапливать информацию, составляющую личную, семейную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, без ведома ее обладателя.

Комментарий к Статье 138.1 УК РФ

Комментарий временно отсутствует.

Другой комментарий к Ст. 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Предметом преступления являются специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации. Перечень таких средств утвержден Постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 г. N 770.

2. Объективная сторона преступления характеризуется альтернативно предусмотренными действиями: а) производством специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации; б) их приобретением; в) их сбытом.

Каждый человек в соответствии со ст. 23 Конституции Российской Федерации имеет право на неприкосновенность своей частной жизни. Составляющей частной жизни любого лица является соблюдение его личной тайны и неприкосновенности. Это относится и к неприкосновенности частной жизни, неприкосновенности жилища, неприкосновенности и соблюдения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений частных лиц.

В настоящее время на основе международного права и конституционного законодательства большинства европейских стран выработался универсальный подход к защите прав и свобод личности, при котором право на неприкосновенность информации, содержащейся в личных переговорах, переписке и сообщениях, считается действующим для всех государств, вне зависимости от того, закреплено ли оно в национальном законодательстве. Современная ситуация характеризуется тем, что право на неприкосновенность частной жизни гарантируется до определенных пределов, а именно:

а) пока само лицо не нарушило законных прав и интересов других лиц;

б) в случае существования законного публичного интереса по ограничению права на неприкосновенность частной жизни.

Часть 1 статьи 138 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) гласит: «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан…» .

Думается, такая формулировка не должна иметь место в УК РФ, поскольку она содержит указание на граждан как потерпевших, а это нарушает принцип равной защиты частной жизни лица вне зависимости от факта принадлежности к гражданству. Исходя из этого диспозицию ст. 138 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Нарушение тайны переписки, телефонных

переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений человека либо похищение, уничтожение, повреждение телеграмм, почтовых и иных сообщений, а равно нарушение права на неприкосновенность сообщений иным способом наказывается.».

Важным аспектом является то, что состав данного преступления не образуют вышеперечисленные действия в случае, если они были совершены с согласия лица.

Исходя из этого считаем необходимым установление в ч. 1 ст. 138 Уголовного кодекса Российской Федерации такого обязательного признака объективной стороны, как отсутствие согласия лица на нарушение неприкосновенности тайны его переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В настоящее время нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, совершенное без согласия лица, ведущего такую переписку либо такие переговоры, является специальным случаем вторжения в частную жизнь в виде незаконного собирания сведений, составляющих личную и семейную тайну .

Объектом преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ, выступают общественные отношения, обеспечивающие право человека на тайну сообщений. Предметом данного преступления следует признавать письма, бланки телеграмм и т.п., а по ч. 3 ст. 138 УК РФ — также технические средства, предназначенные для негласного получения информации. В связи с этим в качестве теоретически значимого момента следует также отметить вопрос о содержании объекта преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК (незаконное производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации). Основной научной позицией выступает утверждение, что он тот же, что и у преступления, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 138 УК, т.е. общественные отношения, обеспечивающие реализацию права на тайну связи. Мы же полагаем, что данное преступление направлено на неприкосновенность частной жизни не конкретного лица, а неопределенного круга лиц. В этом смысле содержанием объекта рассматриваемого деяния является общественная безопасность в части ее информационной составляющей, что дает нам возможность говорить об изменении местоположения данной нормы в системе Особенной части УК РФ.

Представляется обоснованной позиция Н.В. Федотовой, предлагающей выделить в отдельную статью ч. 3 ст. 138 УК РФ, содержащую самостоятельный состав преступления по отношению к ч. 1 и 2 ст. 138 УК РФ. Действительно, в ч. 3 ст. 138 УК РФ установлен уголовно-правовой запрет незаконного производства, сбыта или приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, «поскольку преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 138 УК РФ, непосредственно не направлено на нарушение личных прав граждан в отношении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Оно лишь способствует потенциальному посягательству на них» .

Часть 3 статьи 138 УК РФ может вызывать массу споров, поскольку: «Хранение чужих специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не является преступлением, а их использование должно квалифицироваться по ч. 2 ст. 138. В случае приобретения этих технических средств и их использования для негласного получения информации содеянное должно квалифицироваться по ч. 2 и ч. 3 ст. 138 УК» .

Из приведенного комментария можно сделать однозначный вывод, что к таким техническим средствам относятся технические средства, предназначенные только для проникновения в тайну связи, а все остальные технические средства не относятся, поэтому их можно производить, распространять и использовать, не опасаясь уголовной ответственности.

На пробелы в уголовном законодательстве указывает проведенный нами анализ УК РФ, показавший, что в Кодексе не существует других статей, которые посвящены специальным техническим средствам, поэтому хранение любых специальных технических средств или их использование, не связанные с нарушением тайны связи, в любом случае не будут расцениваться как преступления .

Объективная сторона состава преступления характеризуется альтернативно предусмотренными действиями:

1) производством специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации;

2) их сбытом;

3) их приобретением.

Исходя из такого понимания объекта преступления норму, предусмотренную в ч. 3 ст. 138 УК РФ, предлагается перенести в гл. 32 УК РФ, предусмотрев в ней ответственность за незаконные производство, сбыт либо изготовление, приобретение или хранение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Мы также считаем необходимым в диспозицию ч. 3 ст. 138 УК РФ добавить слова «в целях сбыта» и заменить термин «производство» термином «изготовление». Возможный вариант ч. 3 ст. 138 УК РФ мог бы выглядеть так: «Незаконные изготовление в целях сбыта, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации — наказываются.»

В часть вторую, наряду с существующими, надлежит включить квалифицирующие признаки:

а) совершение деяния из корыстных побуждений;

б) сопряженное с незаконным проникновением в жилище или помещение.

Это объясняется тем, что для получения информации датчики специальных технических средств необходимо установить так, чтобы объект наблюдения находился в зоне их действия. В некоторых случаях для получения информации об объекте наблюдения необходимо попасть в его жилище и установить там соответствующие их виды (например, если мы хотим увидеть и услышать, что происходит в интересующей нас квартире, то должны проникнуть туда и скрытно установить микрофон и телекамеру).

Применительно к ст. 138 УК РФ отметим следующие обстоятельства, которых должны коснуться изменения:

1. Для того, чтобы привести нормы УК РФ в соответствие с правовыми актами как национального, так и международного характера, слово «гражданин» должно быть заменено словом «человек», поскольку данное право распространяется на всех лиц, без ограничения по их гражданской принадлежности.

2. В часть 2 статьи 138 УК РФ наряду с существующими квалифицирующими признаками надлежит включить: а) совершение деяния из корыстных побуждений; б) незаконное проникновение в жилище или помещение (например, будет вполне обоснованна более строгая ответственность, если виновный ночью, разбив окно, проникает в здание почты для того, чтобы ознакомиться или выкрасть чью-либо корреспонденцию).

На основании изложенного предлагается новая редакция ст. 138 УК РФ:

1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений человека либо похищение, уничтожение, повреждение телеграмм, почтовых и иных сообщений, а равно нарушение права на неприкосновенность сообщений иным способом наказывается…

2. То же деяние, совершенное:

а) лицом с использованием своего служебного положения;

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

б) с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации;

в) из корыстных побуждений;

г) с незаконным проникновением в жилище или помещение — наказывается…

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *