Международные споры примеры

Согласно международному прав каждое государство и другие субъекты международного права обязаны разрешать споры между собой мирными средствами таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир, безопасность и справедливость.

Принцип мирного разрешения международных споров является императивным принципом МП. Он закреплен в п.3 ст. 2 Устава ООН, в Декларации о принципах МП 1970, Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 и во многих других договорах.

Средства разрешения международных споров:

1) Международные переговоры – в ст. 3 Устава ООН переговоры названы в числе основных средств урегулирования международных споров и конфликтов. Они позволяют принимать разнообразные варианты разрешения спорных вопросов. Переговоры могут быть двусторонними и многосторонними. МП не устанавливает единого порядка ведения переговоров.

Стадии: 1) выступление государства или группы гос-в или иных субъектов МП с инициативой проведения переговоров 2) достижение договоренности между спорящими сторонами о переговорах (время, место и т.д) 3) выработка процедуры ведения переговоров 4) переговоры 5) принятие согласованного в ходе переговоров акта.

2) Консультации – факультативные и обязательные. Факультативными являются консультации, к которым прибегают по взаимному согласию. Применение обязательных консультаций предусмотрено в двусторонних и многосторонних международных договорах.

3) Международные следственные комиссии – компетенция и порядок создания комиссий определяется Уставом ООН и Конвенцией 1970 г. Комиссии учреждаются на основании особого соглашения между сторонами. Основная задача комиссий – облегчить разрешение споров выяснением вопроса факта посредством беспристрастного и добросовестного расследования.

В установленные сроки каждая сторона спора излагает комиссии и другой стороне факты, представляет акты/бумаги/документы, также список свидетелей и экспертов, которых она желает выслушать. Допросом свидетелей руководит председатель комиссии. Члены комиссии вправе задавать каждому свидетелю вопросы, касающиеся существа спора. Совещания комиссии происходят при закрытых дверях и являются секретными. Любое решение комиссии принимается большинством голосов. Окончательное решение ограничивается лишь установление фактов и не имеет характера третейского решения.

4) Примирительные комиссии — порядок образования изложен в Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера 1975 г. Если спор не был разрешен в результате консультаций, то любое гос-во , участвующее в консультациях, может передать спор в примирительную комиссию и сообщить об этом письменно организации, при которой представлено такое гос-во. Каждая примирительная комиссия состоит из 3х членов: двух, назначенных каждой из сторон в споре, и Председателя. Комиссия устанавливает собственные правила процедуры и принимает свои решения и рекомендации большинством голосов. Она может рекомендовать запросить консультативное заключение Международного суда ООН относительно толкования Конвенции. Если в течение 2х месяцев Комиссии не удалось достичь соглашения между сторонами, она должна подготовить доклад о проделанной работе и направить сторонам. Примирительные комиссии дают толкование фактам и выносят рекомендации в целях содействия разрешения спора

5) Добрые услуги и посредничество – государство в случае серьезного разногласия между ними обязаны прибегнуть к добрым услугам или посредничеству одной или нескольких дружественных стран. Право предлагать добрые услуги или посредничество принадлежит не причастным к спору государствам.

Пример: СССР и РФ не раз оказывали добрые услуги в разрешение споров, совместно с четырьмя государствами Китаем, Корейской республикой, США и Японией – РФ выступает посредником в разрешении спора между КНДР и США по проблеме свертывания ядерной программы КНДР. СССР в октябре 1962 г приняла добрые услуги Генерального секретаря ООН в урегулировании карибсокго кризиса.

6) Международный третейский суд – Конвенция 1907 рекомендует государствам-участникам обращаться в случае необходимости к третейскому суду. В 1899 г в Гааге создана постоянная палата третейского суда. Палата рассматривает любые споры между гос-ми и международными организациями, юридическими и физическими лицами.

7) Постоянная палата международного правосудия, учрежденная под эгидой Лиги Наций в 1920 г. – имела право выносить консультативные заключения по любому юридическому вопросу, переданному ей Советом или Ассамблей Лиги Наций.

На замену ей пришел с 1945 г Международный суд ООН.

8) Международный трибунал по морскому праву (Гамбург, ФРГ)

9) ЕСПЧ

Источник фото: .com

Акулова С.М.

Аннотация: в статье приводится определение понятия «инвестиционные споры» в национально-правовых и международно-правовых актах; исследуется существующая в российской доктрине классификация инвестиционных споров, а также рассматриваются способы разрешения инвестиционных споров.

Ключевые слова: инвестиционные споры, виды инвестиционных споров, способы урегулирования инвестиционных споров.

Akulova S.M.

Key words: investment disputes, types of investment disputes, methods of settlement of investment disputes.

В ходе осуществления инвестиционной деятельности между государством и инвестором может возникнуть спор. Приведем доктринальное и законодательное определение понятий «инвестиции» и «инвестиционные споры».

В мотивировочной части Постановления Президиума ВАС РФ N 12444/12 от 5.02.2013 г. указано, что «понятие «инвестиции» не имеет собственного строгого или общепризнанного юридического содержания, а потому при использовании в наименованиях договоров оно может обозначать разнообразные отношения, складывающиеся между участниками гражданского оборота».

Преамбула Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств устанавливает, что иностранные инвестиции имеют четкое целевое назначение — стимулирование экономического развития принимающего государства. В соответствии со ст. 12 Конвенции «Об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» инвестициями признаются все виды капиталовложений. При этом иностранными инвестициями могут быть признаны инвестиции, поступившие от гражданина принимающего инвестиции государства, если они переводятся из-за рубежа (п. «c» ст. 13). Согласно ФЗ РФ от 09.07.1999 N 160 «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», иностранная инвестиция – это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Таким образом, в ходе осуществления иностранного капиталовложения в объект предпринимательской деятельности на территории России возникают отношения между иностранным инвестором, с одной стороны, и принимающим государством, с другой.

С. Крупко дает определение «инвестиционных споров» в широком и узком смысле. Так, в широком смысле под инвестиционными спорами понимаются любые споры, связанные с инвестициями. В узком смысле под инвестиционными спорами следует понимать правовые споры между государством и частным иностранным инвестором, связанные с инвестициями последнего на территории первого. Последние принято называть инвестиционными в правовой доктрине. Е.В. Попов определяет инвестиционные споры как комплекс правоотношений, возникающих в связи с разрешением разногласия или поиском оптимального варианта по урегулированию спорных ситуаций, которые появляются в рамках осуществления инвестиционной деятельности

Кроме того, определение понятия «инвестиционный спор» можно найти в универсальных многосторонних международных договорах. Так, ст. 26 Договора к Энергетической Хратии. относит к инвестиционным «споры между Договаривающейся Стороной и Инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающиеся Инвестиции последнего на Территории первой, которые касаются утверждений о нарушении обязательства по Части III «Поощрение и защита капиталовложений» первой Договаривающейся Стороной».

Статья 25 Вашингтонской конвенции в качестве инвестиционных споров определяет правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между государством (или любым уполномоченным органом государства) и лицом (физическим или юридическим) другого государства. к категории инвестиционные споры относятся споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между договаривающимся государством и лицами других договаривающихся государств, а именно: инвестиционные споры, которые вытекают из отношений, связанных c иностранными инвестициями; споры, возникающие между договаривающимся государством и иностранным частным инвестором; правовые споры, касающиеся сущности и объема, юридических прав и обязанностей сторон, условий и размеров компенсации за нарушение обязательств по данному инвестиционному контракту. Текст Конвенции дает государству-участнику возможность определить понятие «инвестиционный спор» в национальном законодательстве.

В российском законодательстве отсутствует прямое определение инвестиционного спора. В ст. 10 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. гарантируется надлежащее рассмотрение «спора, возникшим в связи с осуществлением инвестиции и предпринимательской деятельности на территории России иностранным инвестором». Такие споры разрешаются в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде или в третейском суде. В законодательстве Республики Казахстан определение инвестиционных споров закреплено в ст. 296 Предпринимательского кодекса РК от 25 октября 2015 г. №375-V: «инвестиционным спором является спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами, в том числе крупными инвесторами, и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора».

В литературе приводят разные классификации инвестиционных споров. М.М. Богуславский делит инвестиционные споры следующим образом:

  1. «инвестиционные споры, под которыми в международной практике понимаются споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции». В эту категорию относят споры относительно условий и порядка выплаты компенсации при национализации и осуществлении иных принудительных мер, возмещения убытков при вооруженных конфликтах, при причинении инвестору ущерба действиями органов и должностных лиц, а также в иных аналогичных случаях.
  2. «споры между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием. Это так называемые хозяйственные споры между предприятиями с иностранными инвесторами, с одной стороны, и предприятиями и фирмами страны местонахождения такого предприятия с иностранными инвестициями».

С. Крупко предлагает несколько классификаций в зависимости от критерия, при этом рассматривает понятие «инвестиционный спор» в узком смысле.

Источник фото: .com

По характеру требований инвестиционные споры делят на:

  • Частноправовые – споры о возмещении убытков, о взыскании штрафных санкций, о внесении изменений в инвестиционное соглашение.
  • Публично-правовые — являются споры о соблюдении принципов экспроприации, принципов выплаты компенсации.
  • Смешанные – споры, в которых инвестор предъявляет требования как публично-правового, так и частноправового характера.

В зависимости от предмета инвестиционного спора выделяют:

  • Споры, связанные с допуском инвестора к осуществлению инвестиционной деятельности. Например, отказ в допуске к участию в конкурсе, отказ от заключения инвестиционного соглашения.
  • Споры, связанные с реализацией инвестиционной деятельности.

С. Крупко отмечает, что предмет последних касается многих вопросов, например, действительность инвестиционного соглашения в целом или его части; толкование условий инвестиционного соглашения, установление содержания обязательств сторон; изменение условий инвестиционной деятельности в целом или условий инвестиционного соглашения в частности; неисполнение или/и ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по инвестиционному соглашению; одностороннее вмешательство государства-реципиента в процесс осуществления инвестиционной деятельности, в процесс реализации предмета инвестиционного соглашения, не влекущее прекращения инвестиционного соглашения; обжалование действий и бездействия государственных органов принимающего государства и их должностных лиц.

Стоит отметить, что необходимо разграничение между контрактными или коммерческими спорами и инвестиционными. В случае если объединить контрактный спор с инвестиционным, «инвестор» не всегда может добиться желаемого результата через механизмы международного арбитража. По делу Salim против Jordan арбитры однозначно высказались, что при коммерческом характере спора исключается возможность разрешения последнего в рамках инвестиционного соглашения.

Инвестор имеет различные способы защиты в случае нарушения своих прав. Например, дипломатическая защита, судебная защита или альтернативные способы разрешения инвестиционных споров (переговоры, посредничество, арбитраж).

Государства прибегают к дипломатическим способам защиты по своему политическому усмотрению, как правило, в случае, когда инвестор не в состоянии защитить свои права и интересы в судах принимающего государства. Однако это право государства может быть ограничено. Положения ст. 27 Вашингтонской конвенции предусматривает, что «ни одно государство-участник не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое государство-участник Вашингтонской конвенции согласились передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по данному спору». Несовершенство дипломатической защиты привело к идее предоставления инвесторам права осуществлять самостоятельную защиту своих интересов в отношениях с принимающими инвестициями государствами.

Как правило, процедура урегулирования международных инвестиционных споров в порядке арбитража предусматривается в национальном законодательстве или в ДИД. Стороны могут заключить взаимные соглашения, в которых может быть предусмотрен механизм урегулирования инвестиционных споров. Инвестиционные споры могут быть рассмотрены в административных или судебных органах принимающего государства, в национальных судах иностранного государства или в международных коммерческих арбитражах. Как уже упоминалось выше, согласно ст. 10 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», инвестиционные споры могут быть рассмотрены как в национальном суде, так и в третейском суде. Согласно ст. 296 Предпринимательского кодекса РК, инвестиционные споры разрешаются путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров. В случае невозможности разрешения споров вышеуказанными способами, споры рассматриваются в национальных судах РК, а также в арбитражах, определяемых соглашением сторон.

С. Крупко выделяет обязывающие и необязывающие механизмы разрешения споров. К последним он относит переговоры, консультации, примерение или согласительную процедуру, посредничество и экспертизу. К обязывающим механизмам урегулирования инвестиционных споров относят компетентные национальные органы принимающего государства, компетентные национальные суды иностранных государств и международный арбитраж.

В США чаще применяются альтернативные способы урегулирования споров, которые рассматриваются как альтернатива правосудию и поэтому называются альтернативными средствами разрешения споров (Alternative Disput Resolution или официальная аббревиатура — ADR). Общепринятым является деление ADR на три основных вида:

  1. Переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц.
  2. Посредничество (mediation) — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения.
  3. Арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица — арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.

В России чаще всего применяют такой способ альтернативного урегулирования споров, как третейский суд.

Список используемой литературы.

Крупко С. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. Москва: БЕК, 2002. С.6

Попов Е.В. Разрешение международных инвестиционных споров // Правоведение. — 2000. — No 4. — С. 459

Ст. 26-27 Договора к Энергетической Хартии. URL: http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-ru.pdf.

Данельян А.А. Иностранные инвестиции: некоторые аспекты взаимодействия международного и национального права // Евразийский юридический журнал. – 2011. – № 8 (39). – С. 57–60.

Богуславский М. М. Правовое положение иностранных инвестиций, с. 162.

Крупко С. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. Москва: БЕК, 2002, стр. 10

Данельян А.А. Практика применения российского типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений // Право и государство: теория и практика. – 2016. – № 1 (133). – С. 71–73.

Крупко С. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. Москва: БЕК, 2002

Данельян А.А. Международно-правовые источники урегулирования инвестиционных споров в Евразийском пространстве // Евразийский юридический журнал. – 2012. – № 4 (47). – С. 21–24.

В.Т. Батычко
Международное право
Конспект лекций. Таганрог: ТТИ ЮФУ, 2011.

Предыдущая

14.4. Международные споры, понятие и способы их разрешения

Спор — это ситуация, когда стороны предъявили друг к другу взаимные претензии. В нем всегда есть участники, а их претензии совпадают по предмету спора. В качестве примера можно указать на спор Англии с Аргентиной из-за Фолклендских (Мальвинских) островов или на спор Англии с Испанией из-за Гибралтара.

Если же претензии не совпадают по предмету спора, то они так и остаются претензиями. Пример — претензии Японии на российские острова южной части Курил. Впрочем, в Декларации 1956 г. мы признали наличие японских претензий, а значит — наличие спора.

Претензии сторон (государств) друг к другу могут рассматриваться в международных органах только с их согласия, а споры могут приниматься к рассмотрению и без такового, особенно если они содержат угрозу международному миру и безопасности. СБ ООН сам принимает в таком случае решение о необходимости рассмотреть спор или ситуацию.

Предыдущая

В Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о поощрении и взаимной защите инвестиций, подписанном в Москве 6 июля 1998 г., говорится о том, что любой спор между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающий в связи с инвестициями, включая споры, касающиеся размера, условий, или порядка выплаты, компенсации, или порядка осуществления перевода платежей, будет предметом письменного уведомления, сопровождаемого подробными комментариями, которые инвестор направит Договаривающейся Стороне, участвующей в споре. Стороны в споре будут стремиться урегулировать такой спор по возможности путем переговоров.

Если спор не будет разрешен в течение шести месяцев с даты письменного уведомления, то по выбору инвестора он будет передан на рассмотрение:

а) в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории государства которой инвестиции осуществлены;

б) международный арбитражный суд одной из торговых палат при согласии обеих сторон в споре;

в) арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон в споре. Каждая Договаривающаяся Сторона обязуется привести такое решение в исполнение в соответствии со своим законодательством.

В соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г., был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.

Центр включает в себя Административный совет и Секретариат и ведет список примирителей и список арбитров.

Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру. Если обе стороны выразили свое согласие, ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке.

Согласие сторон на арбитраж на основании Конвенции считается, если не указано иное, согласием на такой арбитраж, исключающий любые иные средства правовой защиты. Договаривающееся Государство может потребовать в качестве условия своего согласия на арбитраж на основании Конвенции, чтобы прежде были исчерпаны все местные административные и судебные средства защиты.

Любое Договаривающееся Государство или любое физическое или юридическое лицо Договаривающегося Государства, желающее возбудить арбитражную процедуру, обращается с письменной просьбой об этом к Генеральному секретарю, который направляет копию этой просьбы другой стороне.

Просьба должна содержать информацию о предмете спора, о том, кто является сторонами в споре, и об их согласии на арбитраж в соответствии с правилами процедуры возбуждения примирительной и арбитражной процедуры.

Решение является обязательным для исполнения.

В различных международных договорах также предусматривается возможность направления рассмотрения дела в данный Центр.

Основные аспекты инвестиционного арбитража

Инвестиционный арбитраж – это процедура разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством. Эта разновидность арбитража имеет целый ряд присущих только ему преимуществ. В частности, такая процедура обычно позволяет защищенному инвестору избежать бремени обращения в национальные суды с иском к государству и риска предвзятости его национальных судей. Инвестиционный спор рассматривается независимыми и квалифицированными арбитрами, которых стороны могут самостоятельно выбирать, руководствуясь такими факторами, как опыт, экспертиза, отсутствие конфликта интересов и репутация потенциального арбитра.

Год за годом количество инвестиционных споров растет, инвесторы все чаще и чаще обращаются в инвестиционный арбитраж с целью защиты нарушенных прав в результате действий принимающего государства. Согласно данным Конференции ООН по торговле и развитию (UNCTAD), начиная с 1987 года было инициировано 942 инвестиционных международных спора.

И не последнюю роль в этом играет то, что количество международных договоров, в которых государства предварительно дают согласие на рассмотрение спора в арбитраже, также растает. Так, на данный момент заключено более 3000 межгосударственных инвестиционных договоров, содержащих оговорки о передаче спора, связанного с инвестированием, на разрешение в международный инвестиционный арбитраж. Такими договорами являются двусторонние соглашения о содействии и взаимной защите инвестиций (ДИС) и многосторонние договоры, а именно: Договор к Энергетической Хартии, договоры о свободной торговле и т. п. Например, Украина заключила 79 инвестиционных соглашений, а также является стороной 6 международных договоров, содержащих арбитражную оговорку.

Такая тенденция вызвана прежде всего тем, что это также один из способов привлечения инвесторов, поскольку иностранные инвесторы стремятся минимизировать все потенциальные риски. Действенный и эффективный механизм защиты имущественных прав и интересов при возникновении спора – один из ключевых факторов, которые инвестор учитывает в первую очередь.

Часто государства в одностороннем порядке дают согласие на инвестиционный арбитраж путем включения соответствующего положения во внутреннее инвестиционное законодательство или непосредственно в инвестиционный договор с инвестором. И это является преимуществом для последнего, поскольку у него возникает право защищать свои интересы путем инвестиционного арбитража, даже если страна его происхождения не заключила ДИС с принимающим государством.

Стремление разрешать международные инвестиционные споры путем арбитража обусловлено и тем, что арбитражные трибуналы для того, чтобы сделать вывод о наличии или отсутствии нарушения и вины государства, не только интерпретируют положения международного договора, но и подходят к решению каждого дела, учитывая экономическую и коммерческую составляющие спора, подвергая глубокому анализу цель и все обстоятельства дела, при которых были совершены те или иные обжалуемые действия, а также то, сохранила ли инвестиция свою рентабельность.

Виды инвестиционных арбитражей

Инвестиционные арбитражи можно условно разделить на два вида: институционный и ad hoc. К первому относятся разбирательства в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), основанном в соответствии с (далее – Вашингтонская конвенция) под эгидой Всемирного банка, разбирательства в Международном арбитражном суде при Международной торговой палате (ICC), Стокгольмском арбитражном институте (SCC), Лондонском международном арбитражном суде (LCIA) и в других арбитражных институциях. Как правило, разбирательство ad hoc осуществляется в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) при Постоянной палате третейского суда (PCA) в Гааге. Преимущественно инвестиционные договоры включают оба вида инвестиционного арбитража на выбор инвестора.

Наибольшее количество инвестиционных споров рассматривалось именно в ICSID – 728 дел по состоянию на июнь 2019 г. Рассмотрение спора в ICSID происходит в соответствии с . На сегодняшний день настоящую Конвенцию ратифицировали 154 государства. Вторым по популярности является разбирательство в порядке ad hoc в соответствии с Регламентом UNCITRAL. Согласно данным UNCTAD было инициировано 136 таких дел.

Гарантии инвестора и самые распространенные нарушения со стороны государств

Гарантии инвестора закреплены в первую очередь в инвестиционном соглашении. Каждое инвестиционное соглашение имеет свой объем прав и обязанностей. Однако, как показывает практика, можно выделить целый ряд гарантий, которые содержатся в большинстве инвестиционных договоров, а именно:

• национальный режим иностранного инвестирования;

• режим наибольшего благопрепятствования (MFN);

• обеспечение защиты и безопасности инвестирования;

• компенсация в случае экспроприации;

• «umbrella clause», в соответствии с которой права, которые получает инвестор по контракту с государством, автоматически включаются в права, предусмотренные ДИС;

• свобода передвижения платежей, связанных с инвестицией, таких как выплата доходов, возврат займов и т. п.

Чаще всего инвесторы обжалуют вмешательство государства в процесс осуществления инвестиционной деятельности, в частности путем прекращения действия контрактов, отказа в выдаче лицензий, других разрешений или отмены таковых, национализацию инвестиции, а также реформирование законодательства, что негативно повлияло на инвестицию. Предметом иска очень часто выступают также условия и порядок выплаты компенсации при национализации (экспроприации), применении других принудительных мер и причинении инвестору ущерба в результате действий или бездействия государственных органов и их должностных лиц. Обжалуются также преследования со стороны государственных органов и ненадлежащее уголовное расследование.

Сектора экономики, в связи с которыми чаще всего возникают международные инвестиционные споры: добыча нефти и природного газа, строительство масштабных инфраструктурных проектов, телекоммуникации.

Особенности порядка и процедуры разрешения международного инвестиционного спора «cooling-off period» – сначала переговоры, затем арбитраж

Большинство инвестиционных соглашений предусматривают доарбитражный период урегулирования, так называемый cooling-off period. Чаще всего его продолжительность – 3 или 6 месяцев. Точкой отсчета данного периода служит уведомление о намерении инициировать арбитражное разбирательство против принимающего государства, которое направляется уполномоченному органу. В течение этого периода государство и инвестор должны провести переговоры с целью мирного разрешения спора.

Например, ст. 9 Соглашения между Украиной и Швейцарией о содействии и взаимной защите инвестиций предусмотрено:

«1. В целях дружественного разрешения споров между Договаривающейся Стороной и инвестором между сторонами будут проводиться консультации. 2. Если эти консультации не приведут к разрешению в течение шести месяцев с даты просьбы об урегулировании, инвестор может передать спор вмеждународный ad hocарбитражного суда «.

Если мирного урегулирования не удается достичь, инвестор может инициировать рассмотрение спора в арбитраже по истечении данного периода путем подачи иска в арбитражное учреждение, предусмотренное в ДИС, или в арбитраж ad hoc. Любые действия в обход этого условия могут оказаться безрезультатными.

«Fork in the road» – правило выбора одного из доступных механизмов разрешения спора

Ввиду того что большинство договоров дают инвестору право выбирать способ защиты: перед национальными судами, в определенном арбитражном учреждении или в порядке ad hoc, в международном инвестиционном арбитраже сформировалась концепция «fork in the road», в соответствии с которой один и тот же спор не может одновременно рассматриваться в рамках нескольких форумов. Так, обычно договоры содержат соответствующие положения. Например, ч. 2 ст. 8 ДИС между Правительством Украины и Правительством Аргентинской Республики:

» Если инвестор передал спор в вышеупомянутый компетентный суд Договаривающейся Стороны, где была осуществлена инвестиция, или в международный арбитраж, этот выбор будет окончательным».

Судебный протекционизм

Целый ряд ДИС предусматривает, что инвестор перед тем, как подать запрос об арбитраже, должен сначала исчерпать способы защиты в пределах юрисдикции принимающего государства. Тем не менее данная практика считается устаревшей, поэтому таких договоров сравнительно немного. Так, только Соглашением между Правительствами Украины и Республики Беларусь о содействии и взаимной защите инвестиций (ст. 9) закреплено указанное требование:

«Установленный в пунктах 2 (б) и 2 (в) порядок разрешения споров может быть предусмотрен к применению только после решения внутригосударственных судебных процедур».

Применимое право к рассмотрению спора

Международный инвестиционный спор разрешается в соответствии с международным правом, в частности, с положениями договора, который предоставляет защиту инвестору. Однако, когда возникают вопросы о нарушении национального законодательства, то выбор такового осуществляется в приемлемых для арбитража традициях.

Так, как установлено : «Арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы».

Похожее положение содержит и Регламент UNCITRAL, однако если стороны не согласовали выбор права, то в соответствии со ст. 35 Регламента арбитражный суд применяет право, которое он сочтет целесообразным. Как показывает практика, арбитраж преимущественно применяет право государства-ответчика.

Продолжительность рассмотрения инвестиционного дела

В среднем рассмотрение инвестиционного спора, начиная с подачи иска и до вынесения окончательного решения, продолжается до 39 месяцев. Такая продолжительность обусловлена тем, что инвестиционный спор включает несколько длительных этапов. Например, только формирование состава арбитражного трибунала занимает по меньшей мере 6-8 месяцев.

Рассмотрение инвестиционного спора может включать две большие стадии (bifurcation of proceedings): юрисдикционную (в среднем 1 год) и по существу (в среднем 1,5 года). Состав арбитражного трибунала сначала должен установить: является ли спор инвестиционным – ratione materie; компетенцию сторон по спору – ratione personae; наличие согласия на арбитраж – ratione consensus; распространение арбитражного соглашения по критерию времени – ratione temporis. И только после этого перейти к рассмотрению дела по существу. Каждый из этих этапов предусматривает детальный анализ: определение инвестиции, гражданства инвестора, толкование положений соглашения и т. д. Заключительным этапом является вынесение решения, что в среднем занимает треть времени всего разбирательства.

За последние годы продолжительность инвестиционного арбитража была предметом острой критики, поскольку за такой период времени может произойти ряд негативных событий для инвестора, как, например, потеря рентабельности инвестиции. А некоторые государства даже успевают за это время прибегнуть к ряду маневров, которые впоследствии препятствуют инвестору получить компенсацию. Также это приводит к увеличению арбитражных расходов.

Уменьшение продолжительности рассмотрения инвестиционного спора – один из ключевых вопросов в контексте реформирования системы инвестиционного арбитража, которое осуществляется рабочими группами UNCITRAL. Так, планируется, что споры не будут разделять на две стадии рассмотрения, сократят временные рамки для формирования арбитражного трибунала, подачи письменных заявлений, а также для вынесения решения. Ожидается, что такое реформирование сократит рассмотрение до 15-17 месяцев.

Финансовый вопрос

Высокая стоимость инвестиционного арбитража – это, пожалуй, единственное, что сдерживает многих инвесторов от инициирования рассмотрения спора и является предметом реформы. Согласно разным исследованиям, в среднем расходы истца достигают 6000000 долл. США, а ответчика – 5000000 долл. США. Услуги арбитражного трибунала обходятся почти в 750000 долл. США. Стороны несут значительные расходы, связанные с организацией, оплатой услуг экспертов и юридических советников. Однако, учитывая то что в последнее время приобретает популярность финансирование арбитражного разбирательства третьими сторонами (third party funding), можно ожидать дальнейшего увеличения количества арбитражных дел.

По данным Организации экономического сотрудничества и развития (OECD), средняя сумма, заявленная в инвестиционном иске, составляет около 500 млн долл. США, в то время как средняя присужденная сумма – 75 млн долл. США. Отсюда следует, что истцы склонны в значительной мере переоценивать сумму причиненного ущерба. Как правило, выигранное дело приносит инвестору около 40 % изначально заявленной суммы компенсации.

Исполнение решений инвестиционных арбитражей

Существует два режима исполнения решений в инвестиционном арбитраже: в соответствии с и . Решения инвестиционных арбитражей являются окончательными и обязательными к исполнению.

Решения ICSID подлежат автоматическому исполнению в Договаривающихся государствах, которых на данный момент насчитывается 154. Согласно решение ICSID исполняется как окончательное решение государственного суда. Однако в последнее время вопрос окончательности решений ICSID является дискуссионным, поскольку предусматривает внутренний механизм отмены арбитражного решения. Так, установлено право требовать отмены решения при наличии одного из следующих обстоятельств:

• трибунал был ненадлежащим образом учрежден;

• трибунал превысил свои полномочия;

• имел место подкуп арбитра;

• существенное отклонение от процедуры;

• решение не было надлежащим образом обосновано.

Решения других инвестиционных арбитражей могут быть отменены по месту арбитража (lex arbitri).

Режим исполнения по предусматривает принудительное исполнение арбитражного решения во всех странах-участницах, которых на сегодняшний день насчитывается 160. В противоположность режиму , предусматривающей автоматическое признание и исполнение, закрепляет основания для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения. В частности, предусматривает, что в приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентный орган власти страны, где испрашивается приведение в исполнение, приходит к выводу, что:

– объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам страны, где испрашивается приведение в исполнение;

– признание и приведение в исполнение такого решения приведет к нарушению публичного порядка этой страны.

Как правило, государства склонны добровольно исполнять арбитражные решения, вынесенные против них. Это обусловлено тем, что инвестиционные арбитражи являются предметом публичных обсуждений. Отказ исполнять решение инвестиционного арбитража с большой вероятностью может негативно сказаться на инвестиционной привлекательности государства. Тогда государство рискует репутацией, что, как следствие, может привести к уменьшению поступления инвестиций.

Что касается ситуаций, когда государство отказывается исполнять решение добровольно, то систему по исполнению арбитражных решений против государств, сложившуюся на сегодняшний день, трудно назвать эффективной. Часто инвесторы сталкиваются с тем, что арбитражное решение исполнить невозможно, например, из-за того, что государство-должник заявляет, что у него недостаточно средств или по другим причинам. Если инвестор получает отказ от национального суда в исполнении арбитражного решения, в международном инвестиционном арбитраже сформировались две практики. Во-первых, инвесторы пытаются исполнить арбитражное решение на территории других государств, где могут находиться активы государства-ответчика. Однако стоит иметь в виду, что большинство государств придерживается принципа функционального иммунитета в отношении государственных активов, в соответствии с которым взыскание можно наложить только на государственное имущество коммерческого характера, например, если оно является предметом инвестиционных или концессионных договоров. Тем не менее активы, на которые не распространяется суверенный иммунитет, сегодня редкость. И это является проблемой для инвестора, ведь решение имеется, признается, а исполнить его, то есть получить компенсацию, невозможно. Даже если de facto такие активы существуют, то de jure данным активам часто приписывают государственную цель.

Если возникают подозрения, что государство не будет исполнять решение добровольно, иностранным инвесторам рекомендуется провести экспертный розыск активов (a forensic search of assets), используемых для коммерческих целей, еще до вынесения арбитражного решения. Стоит также учесть, что некоторые государства прибегают к тому, что после вынесения отрицательного для них решения пытаются такие активы или скрыть, или переквалифицировать. Поэтому еще одной рекомендацией для инвестора, если возникают серьезные основания подозревать, что страна поведет себя недобросовестно, является возможность ходатайствовать о применении обеспечительных мер, таких как замораживание активов (freezing injunctions), чтобы избежать рассеивания активов, против которых решение может быть исполнено.

Во-вторых, инвестор может пытаться получить дипломатическую защиту у своего государства. Например, ст. 27 Конвенции МЦУИС предусмотрена возможность государством предоставлять дипломатическую защиту своему инвестору против принимающего государства, если последнее откажется исполнять или совершать действия в соответствии с вынесенным решением. В случае непредоставления согласия путем переговоров государство инвестора может начать государственный арбитражный процесс против принимающего государства согласно инвестиционному договору или процедуру перед Международным судом ООН на основании :

«Любой спор между Договаривающимися государствами по поводу толкования или применения настоящей , не разрешенный путем переговоров, передается на рассмотрение Международного Суда ООН путем подачи одной из сторон соответствующего заявления, если такие Государства не договорятся об ином способе разрешения спора».

На практике государства инвесторов могут также прибегать к применению санкций против государства, которое отказывается исполнять решение. Однако инвесторам не стоит полагаться на такое развитие событий. Как показывает практика, государства не готовы рисковать дипломатическими отношениями с другим государством, если сумма иска не превышает миллиарды долларов.

Опыт участия Украины и украинских инвесторов в инвестиционных арбитражах

Украина – одно из тех государств, которые чаще всего являются стороной в международных инвестиционных спорах. Опыт Украины – это участие в 23 инвестиционных арбитражах, 6 из которых еще не решены, 7 были решены в пользу государства, 7 – в пользу инвестора, трижды было достигнуто доарбитражное урегулирование. Стоит заметить, что большинство решений, вынесенных против Украины, наше государство исполняло.

Согласно публичным данным, на сегодняшний день насчитывается 11 инвестиционных споров, инициированных украинскими инвесторами. Большинство исков украинских инвесторов против Российской Федерации, которые связаны с экспроприацией активов в Крыму. Россия не ратифицировала , поэтому все эти споры рассматриваются ad hoc в соответствии с Регламентом UNCITRAL. Согласно данным МИД Украины, во время аннексии Крыма Россия национализировала более 400 украинских предприятий и 18 месторождений. Следует ожидать, что после вынесения арбитражных решений в пользу инвестора по делам Oschadbank v. Russia и Everest and others v. Russia количество инвестиционных споров в связи с аннексией Крыма увеличится.

ВЫВОД:

В инвестиционный арбитраж как способ разрешения спора с государством с каждым годом все чаще и чаще обращаются инвесторы со всего мира. Данный механизм защиты прав инвестора зарекомендовал себя как эффективный, что подтверждается как количеством международных двусторонних и многосторонних соглашений, содержащих оговорки об инвестиционном арбитраже, так и количеством инициированных дел. Понятное дело, имеются и определенные недостатки, как, например, стоимость и продолжительность рассмотрения, а также исполнение решения в случае отказа государства-ответчика. Тем не менее сегодня тщательная работа по реформированию и усовершенствованию системы инвестиционного арбитража проводится различными рабочими группами, в состав которых входят лучшие специалисты данной сферы. Международное сообщество заинтересовано в том, чтобы данный механизм был максимально действенным и доступным, поскольку это напрямую влияет на инвестиционный климат каждого государства. Если у инвесторов будет фактически безоговорочная гарантия того, что в любом случае их имущественным правам и интересам практически ничего не угрожает, они больше начнут инвестировать в разные страны. Как следствие, это будет повышать общий уровень благосостояния в мире. И это, собственно, то, к чему нужно стремиться.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *