Порядок рассмотрения дел в международном коммерческом арбитраже

УДК 341.63

ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫМ КОММЕРЧЕСКИМ АРБИТРАЖЕМ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ГОСУДАРСТВ

© Лапшина А. С., 2010

Количество споров с участием государств и государственных органов, рассматриваемых международным коммерческим арбитражем, неуклонно растет, начиная с середины прошлого века. Практика разбирательств показала, что рассмотрение данной категории споров обладает целым рядом особенностей, среди которых можно назвать следующие: а) вопросы, связанные с иммунитетом государства; б) вопросы конфиденциальности; в) особенности определения применимого права. В статье предпринята попытка проанализировать названные особенности и найти пути их решения, основываясь на доктрине и практике международных коммерческих арбитражей.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж; коммерческие и инвестиционные споры; государство; арбитражное соглашение; иммунитеты государства; конфиденциальность разбирательства; применимое право.

Международный коммерческий арбитраж является широко признанным способом разрешения споров, возникающих в ходе международной коммерческой деятельности. Популярность международного коммерческого арбитража объясняется следующими преимуществами: участие в качестве арбитров

высококвалифицированных специалистов; более быстрый и менее формализованный по сравнению с государственным судопроизводством порядок разрешения споров; право сторон определять процедуру рассмотрения спора; более низкие, чем в государственных судах, арбитражные расходы; конфиденциальность при рассмотрении спора; особенности определения применимого права — при вынесении решения арбитры руководствуются не только и не столько материальными нормами национального права и международных договоров, но и принимают во внимание торговые обычаи и обыкновения, и пр.

Количество споров с участием государств, рассматриваемых в международных коммерческих арбитражах, неизменно растет, начиная с середины XX в., что обусловлено рядом факторов. К примеру, в большинстве бывших социалистических стран государство обладало исключительной монополией на осуществление всех внешнеторговых и внешнеэкономических операций, таким образом, именно государство

становилось стороной международного коммерческого спора. После распада СССР и смены социалистического режима в странах Восточной Европы государствами предпринимались активные действия по привлечению иностранных инвестиций в свою экономику. В итоге это привело к значительному увеличению особой категории международных коммерческих споров — инвестиционных споров с участием государств. Те же тенденции характерны в настоящее время и для большинства развивающихся стран.

Нельзя не учитывать и того, что в развитых странах само государство и юридические лица, чей капитал контролируется государством, принимают активное участие в международном коммерческом обороте.

Практика международных коммерческих арбитражей показала, что разрешение споров с участием государства обладает целым рядом особенностей и вызывает множество вопросов. Среди прочего, можно выделить следующие аспекты:

1) иммунитеты государства;

2) вопросы конфиденциальности при разрешении споров международным коммерческим арбитражем;

3) особенности определения применимого права в спорах с участием государства.

Именно эти вопросы нам бы хотелось рассмотреть более подробно.

Иммунитеты государства. По общему правилу, государство вступает в частно-

правовые отношения на общих основаниях с другими субъектами — физическими и юридическими лицами. Однако особенность статуса государства в международных частных отношениях обусловлена наличием у него иммунитетов. Иммунитет имманентно присущ государству и базируется на одном из основополагающих принципов международного права — принципе суверенитета государства. Принцип суверенного равенства государств выражен в древней формуле par in parem imperium non habet — равный над равным власти не имеет.

В доктрине международного частного права традиционно выделяют два вида иммунитетов: 1) иммунитет собственности государства, означающий, что собственность государства, находящаяся за рубежом, пользуется полной неприкосновенностью и не может быть объектом никаких принудительных мер со стороны иностранного государства; 2) юрисдикционный иммунитет. В свою очередь, в рамках юрисдикционного иммунитета выделяют судебный иммунитет, т. е. иммунитет от предъявления иска; иммунитет от предварительных мер по обеспечению иска; иммунитет от принудительного исполнения судебных или арбитражных решений. Таким образом, вопрос об иммунитете государства может возникнуть на любой стадии арбитражного разбирательства — при передаче спора на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж, в момент непосредственного рассмотрения спора и при приведении в исполнения решения, вынесенного арбитрами.

Необходимо отметить, что в доктрине традиционно выделяют две концепции иммунитетов государства — абсолютного и функционального (ограниченного) иммунитета. В настоящее время преобладает концепция функционального иммунитета, которая предполагает разграничивать все действия государства на деятельность по осуществлению суверенных функций и на коммерческую деятельность. Право ссылаться на иммунитет возникает у государства только в первом случае, т. е. исключительно при осуществлении суверенных функций. Во всех же остальных случаях государство не обладает иммунитетом и вступает в отношения на равных началах с другими участниками коммерческого оборота.

Таким образом, использование концепции функционального иммунитета, казалось бы, снимает саму постановку вопроса

об иммунитетах государства, поскольку споры, передаваемые на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж, всегда вытекают из коммерческой деятельности. Однако в реальности данный вопрос не решается столь просто. Во-первых, в настоящее время не существует объективных критериев, позволяющих четко разграничивать деятельность государства как суверена и как частного лица. Называемые в качестве таковых критерии характера отношений и цели деятельности на практике зачастую оказываются неэффективными.

Во-вторых, на сегодняшний день не существует единого международного документа, регулирующего вопросы иммунитета государств. В 1972 г. была подписана Европейская Конвенция об иммунитетах государств, в 2005 г. — Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Обе эти конвенции основываются на концепции функционального иммунитета, однако Европейская Конвенция имеет региональный характер и, следовательно, распространяется на ограниченное число государств. Что касается Конвенции ООН 2005 г., то в настоящее время она не вступила в силу, что, на наш взгляд, лишний раз свидетельствует о том, что государства не спешат отказываться от своих привилегий.

В зарубежной литературе высказывается мнение, что решение проблемы применения иммунитетов государством следует искать в самой природе международного коммерческого арбитража. Будучи исключительно частноправовым способом разрешения споров, международный коммерческий арбитраж имеет договорную природу. Арбитры сами по себе не имеют никаких властных полномочий, их юрисдикция по рассмотрению спора устанавливается исключительно соглашением сторон, т. е. арбитражным соглашением. Один из наиболее авторитетных авторов в сфере международного коммерческого арбитража А. Redfeгn отмечает следующее: «Арбитражное соглашение — единственный источник властных полномочий для арбитража. Так, сами стороны могут решать, из скольких арбитров будет формироваться арбитраж, каков порядок назначения арбитров, какими полномочиями они должны обладать и какова будет процедура рассмотрения спора. Юрисдикция арбитража основывается и проистекает исключительно из арбитражного соглаше-

ния сторон» . Таким образом, подписывая арбитражное соглашение, государство признает юрисдикцию международного коммерческого арбитража по рассмотрению данного спора, и последующие ссылки на судебный иммунитет и иммунитет от принудительного исполнения арбитражного решения являются необоснованными.

Такое решение вопроса связано и с общеизвестным принципом pacta sunt servanda — договоры должны исполняться. Подписывая арбитражное соглашение, стороны не только признают юрисдикцию арбитража, но и принимают на себя обязанность исполнить вынесенное решение.

Не следует забывать и о том, что государство в любое время может заявить об отказе от одного или всех видов иммунитетов. К примеру, такая возможность предусмотрена Федеральным законом РФ «О соглашении о разделе продукции» . В соответствии со ст. 23 в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения.

С вопросом о действительности арбитражного соглашения тесно связан вопрос о полномочиях лица, подписывающего его от имени государства. Дело в том, что национальное законодательство ряда государств не допускает передачу споров между частными лицами и государством/государственными органами в международный коммерческий арбитраж. К примеру, согласно ст. 2060 Гражданского кодекса Франции споры, в которые вовлечены публично-правовые субъекты и государственные организации, и споры, затрагивающие публичные интересы, не могут передаваться на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж. Тем не менее, определенные публично-правовые образования, занимающиеся коммерческой и промышленной деятельностью, могут быть уполномочены соответствующим решением подписывать арбитражные соглашения. Подобного рода ограничения полномочий государственных органов и иных публично-правовых образований на подписание арбитражных соглашений можно найти в законодательстве Бельгии и ряда других государств.

В связи с этим, во избежание последующих ссылок на недействительность арбитражного соглашения, стороной которого выступает государство или государственные органы, при его подписании необходимо выяснить, обладает ли лицо, подписывающее соглашение от имени государства, необходимыми полномочиями. Кроме того, имеет смысл уточнить процедуру получения согласия со стороны государственных органов на подписание соглашения и проверить, была ли она соблюдена в данном случае. То же самое касается и порядка заявления отказа от иммунитетов.

В этой связи интересным представляется вывод, к которому пришел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. Третейское (арбитражное) соглашение, заключенное лицами, не обладающими полномочиями на отказ государства от судебного иммунитета, и подписанное с нарушением установленного порядка, либо третейское соглашение, подписанное с нарушением установленного порядка и от имени лица, прекратившего свое существование, не может рассматриваться как правовое основание отказа государства от судебного иммунитета и, следовательно, не может обосновывать компетенцию третейского суда по рассмотрению международного коммерческого спора с участием государства.

Президиум ВАС РФ рассмотрел заявление Министерства транспорта РФ о пересмотре в порядке надзора постановления ФАС Московского округа. Между Министерством гражданской авиации СССР, государственным научно-исследовательским институтом и иностранной компанией было заключено соглашение от 28 августа 1991 г. на закупку и поставку в СССР технических средств для управления воздушным движением. Данным соглашением было предусмотрено разрешение споров в арбитраже по правилам арбитража ЮНСИТРАЛ. На основании данного соглашения и Регламента ЮНСИТРАЛ в декабре 2001 г. компания уведомила Министерство транспорта РФ о своем намерении возбудить арбитражное разбирательство и предложила Министерству как ответчику по спору назначить арбитра. Министерство на предложение не отреагировало, и состав арбитража был сформирован в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ. При рассмотрении спора в арбитраже Министерство заявило о неправомерности привлечения его в качестве от-

ветчика по делу, поскольку оно не заключало вышеуказанное соглашение и не является правопреемником Министерства гражданской авиации СССР. Предварительным постановлением арбитража Министерство признано надлежащим ответчиком по делу, арбитраж — обладающим юрисдикцией для рассмотрения спора между компанией и министерством. Министерство обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене постановления арбитража. Требование было удовлетворено на том основании, что Министерство транспорта РФ не является правопреемником Министерства гражданской авиации СССР. Федеральный арбитражный суд Московского округа определение отменил, в удовлетворении заявленного требования отказал, поскольку изменение структуры федеральных органов исполнительной власти не влияет на действительность обязательств, перешедших к Российской Федерации по ранее заключенным внешнеэкономическим контрактам. Президиум ВАС РФ отменил кассационное постановление и оставил в силе определение Арбитражного суда г. Москвы ввиду недействительности арбитражного соглашения (п. 1 ч. 2 ст. 233 АПК РФ). Как указал Президиум ВАС РФ, стороной соглашения (контракта) являлось государство в лице Министерства гражданской авиации СССР. В соответствии с ч. 1 ст. 251 АПК РФ государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Отказ от судебного иммунитета допускается только с согласия компетентных органов государства и должен быть произведен в порядке, предусмотренном законодательством этого государства. Третейская запись, предполагающая отказ от судебного иммунитета, включена во внешнеэкономический контракт — соглашение от 28 августа 1991 г. На момент заключения указанного Соглашения порядок заключения внешнеэкономических договоров регулировался постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. № 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок», согласно которому внешнеторговые сделки, заключаемые советскими организациями, правомочными совершать

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

внешнеторговые операции, должны были подписываться двумя лицами: руководителем и заместителями руководителя организации, руководителями фирм, входящих в состав этой организации, а также лицами, уполномоченными доверенностями. Однако этот порядок при подписании спорного соглашения соблюден не был. Соглашение от лица Министерства гражданской авиации СССР и государственного НИИ подписано двумя лицами, сведения о занимаемых должностях которых, а также документы, удостоверяющие их полномочия на подписание соглашения, отсутствуют. Также отсутствуют доказательства участия Министерства гражданской авиации СССР в заключении арбитражного соглашения (документы с печатью, на бланке министерства, с регистрационным номером), доказательства принадлежности лиц, подписавших арбитражное соглашение, к руководству Министерства гражданской авиации СССР и наличия полномочий на подписание арбитражного соглашения от лица Министерства гражданской авиации СССР. Следовательно, ни согласие СССР, ни согласие РФ как правопреемника СССР на третейское рассмотрение спора не подтверждено (постановление Президиума ВАС РФ от 12 декабря 2005 г. № 9982/05). Таким же образом Президиум ВАС РФ разрешил другое дело между теми же сторонами с аналогичными обстоятельствами, но по внешнеэкономическому контракту от 19 декабря 1991 г. Определение Арбитражного суда г. Москвы об отмене постановления арбитража оставлено в силе по тем же основаниям, а также по причине того, что в связи с Соглашением о создании СНГ от 8 декабря 1991 г. СССР на момент подписания контракта прекратил свое существование, и, таким образом, контракт был подписан от имени лица, прекратившего свое существование .

Конфиденциальность. Конфиденциальность, называемая среди основных преимуществ рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем, выражается в том, что только стороны и иные лица, одобренные сторонами, такие как свидетели, эксперты и представители сторон, имеют право участвовать в процессе. Нормы о конфиденциальности содержатся в большинстве современных арбитражных регламентов. К примеру, п. 4 ст. 25 арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ устанавливает следующее правило: «Слушания проходят

при закрытых дверях, если стороны не договорились об ином» . Параграф 25 регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее по тексту — МКАС при ТПП РФ) устанавливает правило, согласно которому арбитры, докладчики, назначенные составом арбитража эксперты, МКАС и его сотрудники, ТПП РФ и ее сотрудники обязаны не разглашать ставшую им известной информацию о спорах, разрешаемых МКАС, которая может нанести ущерб законным интересам сторон.

Участие государства в споре в значительной степени усложняет сохранение конфиденциальности при рассмотрении спора.

Во-первых, нередко встает вопрос о том, кто должен выступать в качестве надлежащего представителя государства в процессе. По сути, данный вопрос решается каждым государством в соответствии с его внутренним законодательством и на практике может привести к тому, что в качестве представителей государства будут задействованы множество лиц, напрямую не имеющих отношение к основаниям возникновения спора. Совершенно очевидно, что чем больше лиц участвует в процессе, тем выше риск нарушения конфиденциальности.

Во-вторых, национальное законодательство государств может предусматривать обязанность государственных представителей, участвующих в процедуре рассмотрения спора, регулярно представлять официальные отчеты соответствующим государственным органам. Таким образом, круг лиц, посвященных в детали процесса, необоснованно расширяется, что также не способствует сохранению конфиденциальности.

Наконец, еще один аспект связан с вопросом о вынесении решения. Традиционно в этой сфере применялось правило, согласно которому если стороны не договорились об ином, решением арбитража является конфиденциальным и не подлежит официальному опубликованию. Однако в последние два десятилетия ситуация начала меняться: некоторые постоянно действующие международные арбитражи — к примеру, Арбитраж при Международной торговой палате или Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате — разрешают публикацию вынесенных ими решений при собственном содействии. Такой же позиции придерживается Международный центр по урегулированию инвестиционных

споров (ICSID), в который передаются инвестиционные споры с участием государства. Однако большинство институциональных международных арбитражей продолжают придерживаться традиционного подхода и не допускают разглашения вынесенного арбитражного решения.

В литературе отмечалось следующее — участие государства в споре затрагивает государственные интересы, и это ведет к возрастанию потребности в опубликовании арбитражных решений. Эти решения в последующем могут использоваться в качестве прецедента и/или руководящих начал и ориентира для разрешения аналогичных споров, а также могут использоваться участниками международных частных отношений для решения возникающих разногласий в досудебном порядке .

Определение применимого права. Международный коммерческий арбитраж в отличие от государственных судов обладает относительной свободой в определении применимого права к существу рассматриваемых споров. При вынесении решения арбитры руководствуются, прежде всего, волей сторон, выраженной в договоре. Однако не всегда договоры содержат положения, позволяющие решить все необходимые вопросы. В таком случае арбитры обращаются к национальному материальному праву, выбранному сторонами (при наличии соглашения сторон о применимом праве), а также нормам международных договоров, торговых обычаев и обыкновений.

Участие государства в споре может осложнить процесс определения применимого права. К примеру, Г. К. Дмитриева отмечает, что государство обладает иммунитетом от применения иностранного права — так называемым иммунитетом сделок с участием государства, так как он чаще всего возникает по поводу обязательств, вытекающих из сделок. Поскольку государство в силу иммунитета свободно от принудительных мер по осуществлению иностранных законов, административных распоряжений и пр., то из этого следует, что частноправовые отношения с участием государства, в частности сделки, заключаемые государством с иностранными физическими и юридическими лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права .

Однако такая точка зрения не является повсеместно признанной.

Если обратиться к законодательству РФ, то согласно ст. 1204 ГК РФ к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела (раздела VI ГК РФ «Международное частное право». — Прим. авт.) применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. В Российской Федерации на настоящий момент отсутствует специальный закон, регламентирующий порядок участия государства в частно-правовых отношениях и порядок использования государственных иммунитетов. Следовательно, необходимо применять общие положения. В соответствии со ст. 1186 ГК РФ особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В свою очередь ст. 28 названного Закона устанавливает, что при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Никаких специальных норм, касающихся вопроса определения применимого права к спорам с участием государства, в Законе не содержится.

Рассматривая вопрос о применимом праве, нельзя, однако, не затронуть порядок рассмотрения инвестиционных споров с участием государств. Несомненно, такие споры имеют особенности, в т. ч. и по вопросу определения применимого права. В доктрине указывалось, что в инвестиционных спорах в качестве применимого следует использовать право страны, принимающей иностранные инвестиции. Именно такой подход нашел отражение в Вашингтонской Конвенции 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств. Согласно ст. 42 Конвенции суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения суд применяет право Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нор-

мы международного права, которые могут быть применены. Обращает на себя внимание, что помимо национального права государства, принимающего инвестиции, должны применяться и нормы международного права, что дает арбитрам возможность использовать не только нормы, закрепленные в соответствующих международных договорах (прежде всего двусторонних инвестиционных соглашениях государств), но и применять общие принципы международного права.

В заключение можно отметить, что процедура рассмотрения международными арбитражами споров с участием государств обладает целым рядом особенностей, не все из которых в настоящее время получили однозначное правовое регулирование. ^

2. О соглашении о разделе продукции : федер. закон от 30 дек. 1995 г. № 225-ФЗ // Рос. газ. 1996. 11 янв.

3. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12 декабря 2005 г. № 9982/05 // Гарант : справочная правовая система; Грибанов А. В. Обзор практики «Оспаривание решений третейских судов и международного коммерческого арбитража» // Там же.

4. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. // Гарант : справочная правовая система.

5. The leading arbitrators’ guide to international arbitration / ed. by L. W. Newman, R. D. Hill. 2004. P. 156.

6. Международное частное право : учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 259.

International Commercial Arbitration Involving State

© Lapshina A.r 2010

13 мая 2020 г. Министерством юстиции РФ принято решение о депонировании изменений в Правила Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при Торгово-промышленной палате России. В соответствии с законодательством указанные изменения ранее были утверждены приказом ТПП РФ от 22 апреля 2020 г. № 41 и коснулись большинства документов, входящих в состав Правил МКАС: Положения об организационных основах деятельности, Правил арбитража внутренних споров, Правил арбитража корпоративных споров, Правил арбитража спортивных споров, а также Положения об арбитражных расходах. Это первые масштабные изменения, вносимые в Правила МКАС, которые первоначально были депонированы Министерством юстиции Российской Федерации 27 января 2017 г.

Работа над изменениями велась на протяжении последнего года рабочей группой, состоящей из ведущих арбитров МКАС, которой были подготовлены сами Правила. Основная часть изменений касается модификации Правил арбитража корпоративных споров, связана с поправками, внесенными в законодательные нормы, и направлена на то, чтобы сделать их разрешение более доступным и удобным для участников корпоративных отношений.

Изменения прямо предусматривают, что стороной споров из договоров купли-продажи или залога акций или долей, а также споров из корпоративных договоров и любых других видов корпоративных споров могут выступать, в том числе, физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя. Кроме того, уточняется, что для разрешения споров из корпоративных договоров не требуется применение усложненных процедур из Правил арбитража корпоративных споров. К спорам по искам акционеров (участников) юридического лица о признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом (так называемым косвенным искам), продолжают применяться Правила арбитража корпоративных споров, однако для передачи таких споров на рассмотрение третейского суда достаточно заключения арбитражного соглашения сторонами указанной сделки.

Важные изменения коснулись порядка разрешения единоличным арбитром внутренних споров. Если стороны не договорятся об ином, то любые споры на сумму менее 3 млн. рублей будут разрешаться теперь третейским судьей единолично. По мнению экспертов, подобный подход ускорит разрешение таких дел, в том числе в 18 Отделениях МКАС.

Условия борьбы с коронавирусной инфекцией не стали препятствием на пути утверждения изменений в Правила МКАС в самой Палате, а также депонирования их Минюстом РФ. Сотрудники Министерства, арбитры МКАС и сотрудники Палаты нацелены на то, чтобы начатая несколько лет назад реформа третейского разбирательства принесла успех развитию третейского разбирательства в стране.

Центр арбитража и посредничества

LCIA и МАС ICC являются одними из наиболее широко известных международных арбитражных учреждений. Головной офис LCIA находится в Лондоне, история LCIA берет начало в 1892 году. Головной офис ICC находится в Париже, это учреждение основано в 1923 году.

LCIA и МАС ICC администрируют арбитражное разбирательство. Их органы, называемые Суды, принимают решения о назначении арбитров, если стороны арбитража по каким-либо причинам этого не сделали. Суды LCIA и ICC разрешают вопросы об отводе арбитров и контролируют расходы на арбитраж.

При выборе арбитражного учреждения для трансграничного спора мы ищем помощь в администрировании спора, которая будет беспристрастной, прозрачной, независимой от любого внешнего влияния и при этом профессиональной.

Информация о практике администрирования арбитражей, отличиях в арбитражных регламентах или о структуре вознаграждения, применяемых в LCIA и ICC, регулярно публикуется (1).

Составы Cудов LCIA и ICC, разнообразие национальностей и опыта членов Судов – это также важные факторы в оценке деятельности международных арбитражных учреждений. Серьезным вопросом является и порядок номинирования арбитров.

Суд LCIA состоит из сорока трех членов (2). Процедура приема в состав членов Суда LCIA не опубликована.

На дату написания этой заметки в составе Суда LCIA восемь человек представляют Великобританию, один – Россию, имея образование и адвокатский статус Великобритании, семь членов — США, шесть – Францию, три – Германию, два человека — из Швейцарии, два — из Сингапура, два — из Швеции, и по одному — из Австралии, Италии, Кореи, Канады, Ирландии, Испании, Индии, Мексики, Гонконга и Нидерландов. Около 40% членов Суда LCIA — женщины. Все члены участвовали в трансграничных спорах в качестве консультантов и арбитров. Члены Суда LCIA имеют опыт участия в арбитражах в различных секторах экономики.

На веб-сайте LCIA нет списка рекомендованных арбитров или информации о том, кто назначается Судом LCIA. Но любое лицо может подать заявление на включение в базу данных арбитров, используемых Судом LCIA.

Порядок номинирования арбитров определен в Арбитражном регламенте LCIA (последняя редакция была принята в 2014 году). Так, например, в пункте 5.9 Арбитражного регламента LCIA установлено, что «Суд LCIA осуществляет назначение арбитров с надлежащим учетом любых методов или критериев отбора, письменно согласованных сторонами. Суд LCIA также примет во внимание связанную со спором сделку (сделки), характер и обстоятельства спора, его денежную сумму или оценку, место нахождения и языки сторон, количество сторон и все другие факторы, которые он может посчитать имеющими значение при сложившихся обстоятельствах.».

Члены Суда ICC назначаются на трехлетний срок (3). Это происходит по предложению национальных комитетов и других групп ICC. Критерии и порядок приема в члены Суда ICC в публичном доступе отсутствуют.

Членами Суда ICC являются юристы — арбитражные практики из 117 стран Европы, Азии, Америки, Австралии и Африки. Таким образом, в ICC представлены члены из большего количества стран чем в LCIA, что можно учесть при необходимости.

Все страны равно представлены одним лицом, и, кроме того, большинство стран — также заместителем. Около четверти членов — женщины.

Интересно, что в текущий момент, в июне 2020 года, Россия представлена ​​одним и тем же специалистом в Суде ICC и Суде LCIA.

В ICC арбитр назначается Судом ICC либо напрямую, либо по предложению, сделанному национальным комитетом или группой ICC. В пункте 3 статьи 13 Арбитражного регламента ICC в редакции от 1 марта 2017 года определено, что назначение арбитра Судом производится на основании предложения того национального комитета или группы ICC, которые Суд сочтёт подходящими.

В ICC принята Рекомендация для национальных комитетов и групп ICC по предложению арбитров для номинирования (4). В Рекомендации установлены роли национальных комитетов и групп ICC, их обязанности, порядок формирования комитетов и групп и порядок выдвижения кандидатур арбитров.

Так, в параграфах 8, 9 и 10 Рекомендации определено следующее:

«Решение Суда о назначении предложенных кандидатов

8. В соответствии с правилами ICC комитеты или группы должны предлагать наиболее подходящего кандидата (кандидатов) с учетом обстоятельств дела и с учетом того, что предложения должны вноситься в интересах сторон.

9. Комитеты и группы по своему усмотрению устанавливают процедуру отбора арбитров для подачи предложений в Суд с учетом рекомендаций, вынесенных в соответствии с настоящей рекомендацией.

10. Суд имеет полное право решать, назначать ли кого-либо из предложенных кандидатов».

В параграфе 17 установлено, что состав Комиссии по назначениям (прим. автора — ) должен отражать разнообразие (diversity) поколений и пола, и включать представителей различных групп местного арбитражного сообщества. Комитеты и группы ICC должны прилагать все усилия для достижения и поддержания гендерного равенства в своих комиссиях по назначениям.

В текущий момент национальный комитет «ICC Россия» расформирован и ожидается его реорганизация.

На веб-странице ICC с названием «Арбитражные трибуналы» можно найти таблицу с именами арбитров, номинированных для рассмотрения арбитражей с 1 января 2016 года (5). Эта таблица может дать некоторое представление об арбитрах, назначаемых в делах ICC. Попытка проанализировать эту таблицу впервые была сделана в 2016 году (6).

Таким образом, может быть полезно исследовать, как международные арбитражные центры, такие как LCIA или ICC, формируют составы своих органов и какими критериями и порядком они руководствуются при назначении арбитров, так как разница может быть значительной. Эту разницу можно учитывать при выборе арбитражного учреждения, подходящего для администрирования конкретного трансграничного спора.

Ссылки:

(2) https://www.lcia.org/LCIA/the-lcia-court.aspx

Особенности правового регулирования международного коммерческого арбитража Features of the legal regulation of international commercial arbitration

Давыдов Руслан Хафизович

магистр 1-го курса РЭУ им. Г.В. Плеханова Российская Федерация, Москва e-mail: davydov.r.x@ya.ru

Davydov Ruslan Hafizovich

Master of 1-year course RGU. G. V. Plekhanova Russian Federation Moscow e-mail: davydov.r.x@ya.ru

Аннотация.

Международный коммерческий арбитраж в эпоху глобализации зарекомендовал себя как надежный способ по разрешению коммерческих споров, осложненных иностранным элементом. Он является на сегодняшний день эффективным инструментом по урегулированию вопросов, который представляет собой особую структуру негосударственного разрешения частных споров, в которой присутствуют иностранные субъекты.

В настоящей работе проводился правовой анализ на основе нормативно-правовых актов национального и международного права, научных работ посвященных вопросам международного коммерческого арбитража. Основные выводы сформированы на основании положений национального законодательства о коммерческом арбитраже, регламентах наиболее известных международных арбитражей, материалах научных конференций, открытых документах некоторых международных организаций. Целью настоящего исследования является комплексное исследование института МКА в Российской Федерации, а также в иностранных государствах.

Ключевые слова: коммерческий спор, третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, третейский суд, спор, осложненный иностранным элементом, арбитраж.

В настоящее время субъектами гражданского оборота часто при возникновении споров о праве используется такой способ разрешения противоречий как международный коммерческий арбитраж.

Международный коммерческий арбитраж является третейским судом, постоянно или специально созданным (в конкретном случае), основная цель которого заключается в рассмотрении и разрешении международного коммерческого спора, путем принятия обязательного решения для спорящих сторон.

На практике существует проблема, связанная с пониманием понятия «арбитраж». В некоторых государствах, а в частности в Российской Федерации, Бельгии, Украине наравне с Международным коммерческим арбитражем существуют государственные (национальные) арбитражные суды. Указанные суды вправе рассматривать споры между субъектами, находящимися на территории одного государства. Однако особенностью таких судов является то, что они имеют право рассматривать в судебном заседании споры с участием иностранных лиц. Понятие «арбитражный суд» трактуется как -«арбитражный третейский суд» и ни как не «государственный арбитражный суд». По мнению А. П. Белова путаница с толкованием терминов приводит на практике к отрицательным последствиям, например, задерживается защита нарушенных прав.

Международный коммерческий арбитраж рассматривает гражданско-правовые споры с участием иностранного элемента. Необходимо отметить, что согласно ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже 1985 г. арбитраж признается международным если:

— хозяйствующие субъекты заключили арбитражное соглашение, находясь в разных государствах;

— в арбитражном соглашении определено место рассмотрения споров в арбитраже, находящегося в другом государстве;

— предмет спора или большая часть обязательств связаны больше чем, с одним государством.

Согласно ст. 33 Устава ООН международный коммерческий арбитраж является формой разрешения споров, который, как правило, используется в международном частном праве, как один из методов разрешения межгосударственных споров мирным путем. Однако стоит отметить, что международные третейские суды рассматривают споры между странами, организациями (в т. ч. международные) и иными лицами международного права. Стоит отметить, что МКА часто используется для разрешения экономических споров между субъектами международных отношений.

Международный коммерческий арбитраж является негосударственным органом. Основания рассмотрения спора в МКА является арбитражное соглашение. Под арбитражным соглашением понимается «соглашение сторон о передаче на рассмотрение спора (всех или конкретного) в МКА, которые уже возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договором или иным правоотношением, объект которого может быть предметом третейского разбирательства». Отсюда вытекает принцип автономии воли субъектов, т.е. стороны вправе самостоятельно заключать арбитражные соглашения, в которых можно четко урегулировать вопросы касающихся споров, а именно, какому арбитражу доверить разрешение споров. Таким образом, арбитражное соглашение наделяет полномочиями МКА рассматривать определенный спор между сторонами, осложненных иностранным элементом.

Для того чтобы, выявить эффективные качества МКА, необходимо проанализировать положительные и отрицательные стороны третейского разбирательства, в отличие от рассмотрения споров в национальных судах (государственных). А также более детально рассмотреть взаимосвязь юрисдикции МКА с национальными судами. Таким образом, полное исследование состоит в том, что необходимо рассмотреть другие способы рассмотрения частно-правовых споров и сравнить с рассмотрением споров в третейских судах, а именно в международных арбитражах.

Одна из ценных аспектов правового регулирования международного арбитража, как мирного рассмотрения частных споров отражается в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 04 декабря 2006 г. №61/33. Данный аспект заключается в том, что МКА — это особый правовой механизм, который отражает принцип равноправия сторон в процессе, а именно в между странами в экономической сфере всем гражданам и организациям, независимо от их статуса и экономического развития.

В большинстве стран коммерческий арбитраж не входит в судебную систему государства. Однако многие страны признают его в качестве наднационального судебного органа, то есть обособленным от контроля со стороны государства. Таким образом, законодательство многих государств разрешает международному арбитражу осуществлять арбитражное разбирательство. Стоит отметить, что арбитражное разбирательство защищено от вмешательства от судов, входящих в судебную систему.

В настоящее время в науке сложилось мнение по поводу соотношения деятельности международного арбитража и юрисдикции. Рассмотрим наиболее актуальные:

Первое мнение сложилось таким образом, что деятельность МКА не является юрисдикционной. Здесь сформировались различные течения в понимании характера деятельности, которую осуществляют арбитражи.

Второе, деятельность МКА трактуется квазиюрисдикционной, то есть международный арбитраж полностью самостоятелен и независим.

Третье, рассматривает деятельность арбитража, которая входит в государственную судебную систему, так как данные арбитражи рассматривают споры о праве .

Один из основных научных способов анализа — это сравнение. Для более глубокого понимания данный способ будет применен и к арбитражу, поскольку в мировой практике также являются популярными альтернативные способы разрешения споров, входящие совместно с международным арбитражем в одну определенную группу. При помощи сравнительного анализа МКА с альтернативными способами позволит определить специфичные, присущие только арбитражу черты и элементы.

Юридическая литература предусматривает иные способы разрешения коммерческого спора, к ним в частности, относятся такие как медиация (посредничество), различные виды переговоров, мини-процессы, а также консилиация (примирительные процедуры). Рассмотрим более детально основные виды альтернативного разрешения споров.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Медиацией признается попытка разрешения конкретного спора, или достижения компромисса между сторонами разбирательств посредством объективного вмешательства третьей, нейтральной стороны — медиатора (посредника).

Примирительные процедуры (консилиация) — это также один из способов альтернативного разрешения разбирательств, направленных на урегулирование разногласий при участии третьего/нейтрального лица. Данное определение объединяет консилиацию и медиацию. В частности, эти два способа очень схожи между собой. В практике существует смешение понятий медиация и консилиация, многие юристы употребляют их как синонимы.

В настоящий момент мини-процессы активно развиваются и являются одним из самых популярных способов разрешения конфликтных ситуаций, связанных в международной экономической сфере, в т. ч. разбирательств с участием государственных и негосударственных организаций. Вместе с тем, существует довольно много видов мини-процессов, особенно в США, где они были впервые применены. Вместе с тем, в настоящий момент мини-процессы популярны не только в Америке, но и в активно применяются в европейских странах.

Стоит отметить что, международный арбитраж, прежде всего, отличается от других способов альтернативного разрешения споров, своей процессуальной составляющей. Международный коммерческий арбитраж является более формальным способом, однако в то же время предоставляет потерпевшей стороне больше возможностей устранить последствия нарушений другой стороны.

Однако стоит упомянуть, что на практике существуют негативные аспекты в соотношении международного арбитража и других видов альтернативных видов разрешения споров.

При этом просматривается тенденция к их взаимному сближению/объединению. Данное явление проявляется различными способами. Прежде всего, слияние происходит в рамках международных конгрессов, конференций и семинаров, которые посвящены разрешению международных споров. Учитывая вышеизложенное, организованная в 1995 г. в Женеве Конференция о «Правилах арбитража и медиации» для постоянно действующих учреждений рассматривала как проблематику МКА, так и проблематику рассмотрения международных коммерческих споров при помощи медиации и консилиации.

Тенденцию к обоюдному сближению арбитража и прочих разновидностей альтернативного разрешения споров можно проследить и в национальном законодательстве отдельных государств — то есть такой вид альтернативного разрешения споров, как консилиация, получившая законодательное закрепление. Вместе с тем консилиация урегулирована в одном акте с арбитражем. Такой акт, по общему правилу называется Законом «Об арбитраже и консилиации». В частности, такие законы были приняты в Нигерии (закон от 1990 года), в Боливии (Закон от 1997 года), в Бермуде (Закон от 1993 года), в Индии (Закон от 1996 года).

Принимая во внимание вышесказанное, а также нововведения в законодательстве и правилах об арбитраже отдельных государств, необходимо учесть, что источники правового регулирования нуждаются в совершенствовании. В частности, нормы, которые регламентируют арбитраж и другие виды альтернативного разрешения споров, логично

закреплять в одном акте: как в отношении законов, так и регламентов. В то же время не следует ограничиваться простым слиянием положений о тех или иных типов разрешения коммерческих споров, но необходимо комбинировать указанные способы. В частности, стороны спора могут, в первую очередь, обратиться к медиации/консилиации, а в случае неполучения желаемого результата, обратиться непосредственно к арбитражу (например, Бельгийский арбитраж), или решить спор с помощью медиации/консилиации, при этом отказавшись от арбитража (что является, по сути, разновидностью мирового соглашения).

Для любого вида международного коммерческого арбитража (третейского суда) первичным правовым документом всегда является арбитражная оговорка, включаемая в основной коммерческий договор (контракт), например, инвестиционный, до возникновения спора, или арбитражное соглашение, заключаемое вне основного договора до возникновения спора или после возникновения спора, либо в соглашение о поощрении, о взаимной защите капиталовложений. В указанной связи целесообразно отметить, что оговорка может быть закреплена и в иных документах, нежели частноправовое соглашение

Среди международных коммерческих арбитражей (третейских судов) выделяют два основных вида: институциональный и ad hoc (временный или на случай).

Под первым понимается арбитраж, который создается и действует при ассоциациях, торгово-промышленных палатах, организациях, союзах и т.д. Институционный арбитраж считается постоянно действующим, имеющим, как правило, стабильный список (открытый или закрытый) арбитров, свои кодексы, положения и регламенты дополнительно к основным международным и национальным правовым актам, которые регулируют арбитражное разбирательство.

Необходимо отметить, что институционные арбитражи считаются созданными, когда юридическое лицо, выполнило следующие условия:

— первое, приняла решение о создании постоянно действующего третейского суда;

— второе, утвердила положение о постоянно действующем третейском суде;

— третье, утвердила список третейских судей, который может иметь обязательный или рекомендательный характер для сторон.

В свою очередь, институционнальные арбитражи делятся на национальные и международные, которые создаются и осуществляют свою деятельность на основании регламентов.

В качестве примера таких международных коммерческих арбитражей можно привести:

— Международный арбитражный суд при Международной торговой палате, созданный в 1923 г. в Париже и на сегодняшний день является ведущим арбитражным учреждением мира;

— Американская арбитражная ассоциация, созданная в 1992 г. в Нью-Йорке. Данная ассоциация рассматривает каждый год более 150 000 тысяч споров из различных отраслей права;

— Лондонский международный арбитражный суд. Изначально действовал с 1892 г. как третейский суд, однако в 1981 г. стал осуществлять свои функции на международном уровне;

— Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате России, является преемником Внешнеторговой арбитражной комиссии, созданной при Всесоюзной торговой палате в 1932 году. Является крупным и авторитетным арбитражным центром, признанным, по мнению многих отечественных и международных предпринимателей;

— Арбитражный институт торговой палаты в Стокгольме создан в 1917 г., однако действовать в нынешнем виде начал с 1949 г. Является одним из органов Торговой палаты. Управляется независимым правлением, состоящего из 6 человек, которые назначаются на 3 года. В настоящее время руководит данным органом Секретариат.

Арбитражи ad hoc являются третейскими судами, образуемыми для рассмотрения конкретного и единственного спора. Такие арбитражи действуют, как правило, на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Однако он носит

рекомендательный характер, и стороны вправе установить свои правила рассмотрения спора. Если стороны этого не делают, то правила рассмотрения спора выбирают сами арбитры.

Поскольку арбитражи ad hoc создаются и функционируют при определенном конкретном случае, то основной проблемой является определение правил, которыми должен руководствоваться арбитраж при разрешении спора. Одним из способов решения данной проблемы является присоединение к одному из регламентов для арбитража, среди них стоит выделить следующие: Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН для Европы 1966 г.; Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока 1966 г.; Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли 1976 г..

С течением времени стали выделяться специализированные арбитражи в зависимости от области регулируемых правоотношений. Такие как инвестиционный арбитраж, строительный, банковский, морской, спортивный и другие.

В настоящее время появление арбитражей, разбирающих конкретно-определенные виды споров, положительно сказываются на общей оценке развития международного коммерческого арбитража.

Для любого вида международного коммерческого арбитража (третейского суда) первичным правовым документом всегда является арбитражная оговорка, включаемая в основной коммерческий договор (контракт), например, инвестиционный, до возникновения спора, или арбитражное соглашение, заключаемое вне основного договора до возникновения спора или после возникновения спора, либо в соглашение о поощрении, о взаимной защите капиталовложений. В указанной связи целесообразно отметить, что оговорка может быть закреплена и в иных документах, нежели в частноправовом соглашении.

Однако существует и другая классификация арбитражных (третейских) судов. Например, в юридической литературе часто подразделяют по предметному признаку на арбитражи общей и специальной компетенции. Арбитражи общей компетенции формируются и рассматривают все виды споров, и они созданы фактически в каждом государстве. Наиболее известные: Арбитражный суд при Международной Торговой Палате в Париже; Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации; Коммерческий арбитраж в Базеле; Коммерческий арбитраж в Стокгольме; Коммерческий арбитраж Цюрихе и др.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

К другой группе относятся арбитражи специальной компетенции, которые создаются для разрешения определенных споров. В частности, к ним относятся: Арбитраж при Международной ассоциации воздушного транспорта; Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации; Арбитраж при ассоциации по торговле кофе в Гамбурге и др.

Также арбитражные (третейские) суда подразделяются по субъектному признаку: арбитражи, которые рассматривают споры с участием иностранных лиц (МКАС при ТПП РФ); арбитражи, которые рассматривают споры не только с участием иностранных лиц, но также и местных (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты); арбитражи, которые рассматривают только споры местных лиц одного государства, т.е. внутренние споры.

Таким образом, привлекательность арбитража связана со следующими аспектами:

— у сторон появилась возможность выбрать соответствующих арбитров, а также место, где будет рассматриваться

спор;

— нейтральность арбитров;

— установление порядка арбитражного разбирательства самими сторонами и окончательность арбитражного разбирательства;

— закрытость арбитражного разбирательства, а также разрешение спора предоставить юристам, которые специализируются в определенной сфере.

Значительное расширение международной торговли сказалось на разрешении международных экономических споров. Расширение, а также усложнение экономических отношений создало большое число конфликтов в данной сфере.

В этой связи логичным было быстрое развитие международного коммерческого арбитража, превратившегося в основной способ устранения разногласий во внешнеэкономической торговле.

Вместе с тем, указанное явление приобрело и некоторые отрицательные моменты. В частности, в настоящее время практически потеряли свою актуальность некоторые положительные стороны арбитража. Данный процесс является следствием развития и усложнения мировой торговли, а также ростом популярности самого международного коммерческого арбитража. Одно из главных изменений является усложнение процедуры разбирательств.

Усложнение арбитража вызвало определенное негативное отношение в мировом торговом сообществе, что также стало одной из основных причин изменений в международном коммерческом арбитраже.

Важным аспектом является тот факт, что МКА активно развивается и совершенствуется. В частности, МКА постепенно становится похожим на другие способы альтернативного разрешения споров. Развитие МКА наблюдается в правовой доктрине, где одна правовая теория арбитража постепенно заменяет другую.

Список использованной литературы:

1.Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации») // Российская газета, N 156, 14.08.1993

3. Лондонский международный арбитражный суд: . — URL:http://www.lcia.org (дата обращения: 05.03.2017).

4. Сборник нормативных документов и справочных материалов Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. — М., 2007

5. Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее восемнадцатой сессии 31 — 21 июня 1985 года. Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. Сорок девятая сессия. Дополнение N 17 (A/49/17).- Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 81 — 92.

6.Комаров А.С. Комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, научно-практический — СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2007 г.

7. Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. — М.: Волтерес Клувер, 2007 г.

8. Николюкин С.В. Международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж : учебник. — Москва : ЮСТИЦИЯ, 2017 г.

10. Ситкарева Е.В. К вопросу о внесении изменений в закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» // Правовая инициатива (Москва), 2017

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *