УПК 86

Г.С. Заровнева

профессор кафедры правосудия,

прокурорского надзора

и криминалистики

Орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа и суд имеют возможность применять различные формы собирания доказательств. Круг средств собирания доказательств, которые вправе применить защитник гораздо меньше. Они ограничены:

1) получением предметов, документов и иных сведений;

2) опросом лиц с их согласия;

3) истребованием справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии». Кроме того ч.3 ст. 86 УПК РФ закреплено право защитника собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».

Наравне со следственными действиями есть и иные способы поиска, обнаружения и вовлечения сведений, имеющих отношение к делу, в уголовный процесс. Таковые следует подразделить на: предусмотренные и непредусмотренные уголовно-процессуальным законом.

К предусмотренным УПК РФ относятся средства собирания доказательств, которыми вправе пользоваться защитник, представление доказательств, а также некоторые способы собирания доказательств,

1 Уголовно-процессуальный кодекс РФ. М.: «Омега – Л», 2005 г.

которые используются следователем (судом, органом дознания, дознавателем, членами следственной группы и др.).

К последним относятся:

— проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК РФ);

— требование о передаче документов и материалов (ч. 2 ст. 144 УПК РФ);

— составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141УПК РФ);

— составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК РФ);

— истребование документов (ст. 286 УПК РФ) и др.

«Они занимают промежуточное место между следственными действиями и не процессуальными (даже неупоминаемыми в УПК РФ) способами собирания сведений, имеющих отношение к делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств, законодатель урегулировал лишь

порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации»1.

Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса сведений. Наличие в деле запроса; письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК РФ, допустим, того или иного документа устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к делу (материалу проверки).

Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе.

Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще неправовые.

1Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. — М: Юрид. лит., 1966. — С. 1

Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт «вовлечения». Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК РФ проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных неурегулированных, но предусмотренных УПК РФ средств собирания доказательств.

К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся:

а) гласные оперативно-розыскные мероприятия;

б) гласные розыскные действия;

в) судебно-медицинское освидетельствование,

г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п. 19 ст. 11 Закона РФ «О милиции»),

д) исследование веществ и объектов (приказ МВД России № 261)

е) административное изъятие (ст.ст.27.1, 27.10 КоАП РФ),

ж) досмотр (ст.ст.27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ),

з) осмотр принадлежащих юридическому липу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст.ст.27.1, 27.8 КоАП РФ),

и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ).

Приведенный перечень непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный. Дать исчерпывающий не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов данных действий. Подавляющее большинство доказательств попадает в сферу уголовного судопроизводства в результате производства следственных действий. Собирание доказательств на основании ч.1 ст.86 УПК РФ возможно «…путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных Кодексом, в связи с чем, логично указание на

«недопустимость следственных действий, не предусмотренных законом».

Определение Конституционного Суда РФ от 20.04.2017 N 842-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Талмазана Павла Степановича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», статей 89 и 193 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

Согласно Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном этим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (часть первая статьи 74). При этом собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных этим Кодексом (часть первая статьи 86). В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам этим Кодексом (статья 89).

Определение Конституционного Суда РФ от 28.03.2017 N 596-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова Константина Валерьевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 75, частью первой статьи 86 и статьей 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин К.В. Иванов, осужденный за совершение преступления, просит признать противоречащими статье 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации часть первую статьи 75 «Недопустимые доказательства», часть первую статьи 86 «Собирание доказательств» и статью 89 «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» УПК Российской Федерации, которые, по его мнению, позволяют суду при постановлении приговора использовать недопустимые доказательства, полученные с нарушением Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 24.03.2017 N 20-АПУ17-2сп Приговор: Обвиняемые-1, 2, 3, 4 осуждены по п. п. «б», «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ за разбой, по п. п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство; обвиняемые-1, 3, 4 осуждены по ч. 4 ст. 166 УК РФ за неправомерное завладение автомобилем; обвиняемый-2 оправдан по ч. 4 ст. 166 УК РФ за неправомерное завладение автомобилем; обвиняемый-1 осужден по ч. 2 ст. 222 УК РФ за незаконные приобретение и ношение огнестрельного оружия и боеприпасов; обвиняемый-4 осужден по ч. 2 ст. 222 УК РФ за незаконные приобретение, ношение и хранение огнестрельного оружия и боеприпасов. Определение ВС РФ: Приговор оставлен без изменения.

Обращает внимание на то, что суд удовлетворил ходатайство адвокатов о признании недопустимым доказательством по делу протокола эксгумации трупа С. по тем основаниям, что заполнение этого протокола в части изъятого в ходе проведения данного следственного действия, его упаковки и дальнейшей судьбы, имело место после окончания предварительного следствия и ознакомлении обвиняемых и их защитников с материалами дела. Вместе с тем, в условиях противоречивых показаний свидетеля — следователя Д., данных им в ходе судебного разбирательства 29 апреля 2015 года и 19 августа 2016 года относительно обстоятельств заполнения протокола эксгумации трупа, без устранения иных противоречий и пробелов, допущенные при производстве данного следственного действия, в том числе не устраненных при допросе 19 августа 2016 года другого свидетеля — заведующего отделом экспертиз трупов <…> бюро СМЭ Я., суд необоснованно признал допустимыми доказательствами по делу результаты эксгумации — изъятые из трупа пули, заключения экспертов-баллистов, что, по мнению адвоката, противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, в частности, ст. ст. 75, 83, 86, 166, 178 УПК РФ, регламентирующих порядок оформления протоколов следственных действий и проведения осмотра трупа в их взаимосвязи.

Определение Конституционного Суда РФ от 28.03.2017 N 560-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дреева Романа Михайловича на нарушение его конституционных прав положениями статей 8, 14 и части первой статьи 111 Уголовного кодекса Российской Федерации, статей 29, 73 — 75, 85 — 88 и 196 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также пункта 13 Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2007 года N 522»

1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин Р.М. Дреев, осужденный к лишению свободы, оспаривает конституционность положений статей 8 «Основание уголовной ответственности», 14 «Понятие преступления» и части первой статьи 111 «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью» УК Российской Федерации, статей 29 «Полномочия суда», 73 «Обстоятельства, подлежащие доказыванию», 74 «Доказательства», 75 «Недопустимые доказательства», 85 «Доказывание», 86 «Собирание доказательств», 87 «Проверка доказательств», 88 «Правила оценки доказательств» и 196 «Обязательное назначение судебной экспертизы» УПК Российской Федерации, а также пункта 13 Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2007 года N 522, который устанавливает правила определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека и выразившегося в неизгладимом обезображивании его лица.

Определение Конституционного Суда РФ от 28.03.2017 N 510-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мартыненко Тараса Викторовича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 73, статьей 85, частью первой статьи 86 и частью первой статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин Т.В. Мартыненко, осужденный за совершение преступления, просит признать не соответствующими статьям 2, 18, 19, 49 и 123 Конституции Российской Федерации часть первую статьи 73 «Обстоятельства, подлежащие доказыванию», статью 85 «Доказывание», часть первую статьи 86 «Собирание доказательств» и часть первую статьи 88 «Правила оценки доказательств» УПК Российской Федерации. По утверждению заявителя, данные взаимосвязанные законоположения не обязывают дознавателя, следователя, прокурора и суд собирать, проверять и оценивать доказательства невиновности обвиняемого, позволяя вынести обвинительный приговор без установления времени и мотива совершения преступления.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционных жалобах, доказательства, положенные в основу осуждения Надуева собраны с соблюдением требований ст. 74 УПК РФ и ст. 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают.

Определение Конституционного Суда РФ от 28.02.2017 N 335-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Григоряна Романа Вячеславовича на нарушение его конституционных прав статьей 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

Согласно Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном этим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (часть первая статьи 74). При этом собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных этим Кодексом (часть первая статьи 86). Результаты же непроцессуальных действий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Определение Конституционного Суда РФ от 17.01.2017 N 61-О «По запросу Калининградского гарнизонного военного суда о проверке конституционности статьи 135 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

Согласно общим правилам доказывания, закрепленным в нормах Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных данным Кодексом (часть первая статьи 86); проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (статья 87). Кроме того, часть четвертая статьи 29 данного Кодекса предусматривает право суда вынести частное определение или постановление и в других — прямо не указанных в законе — случаях, если суд признает это необходимым, в том числе по причине непредставления по запросу суда нужных ему документов.

Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2016 N 2780-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Киселева Андрея Сергеевича на нарушение его конституционных прав пунктом «а» части первой статьи 63, частями первой и второй статьи 86 и пунктом «а» части третьей статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, статьей 17, пунктом 6 части первой статьи 73, частью первой статьи 74, статьями 87, 88, 297, пунктом 6 части первой статьи 299 и пунктом 4 статьи 304 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

Оспариваемые же заявителем нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации регламентируют порядок доказывания по уголовным делам (статья 17, пункт 6 части первой статьи 73, часть первая статьи 74, статьи 87 и 88), а также устанавливают требования к приговору суда (статья 297, пункт 6 части первой статьи 299 и пункт 4 статьи 304), в том числе в части обязательности решения вопроса о наличии или отсутствии обстоятельств, смягчающих либо отягчающих наказание, и не лишают стороны основанного на статье 86 данного Кодекса права собирать и представлять доказательства по этому вопросу.

Вопреки доводам апелляционных жалоб доказательства, положенные в основу осуждения Рябочкина, Денисова и Симакова собраны с соблюдением требований ст. 74 УПК РФ и ст. 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают.

Иные (кроме протоколов следственных действий и протокола судебного заседания) документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания (ч. 1 ст. 84 УПК).

Документ в уголовном процессе — это материальный носитель записи (объект), на котором официальное лицо или гражданин общепринятым, общепонятным или принятым для специального документа способом зафиксировал сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела. К документам относятся разного рода справки, сообщения и удостоверения различных организаций, характеристики обвиняемого, расписки. Наиболее распространенными являются письменные документы (печатные и рукописные). Но сведения, содержащиеся в документе, могут быть зафиксированы и в ином виде. К таким документам относятся материалы фото и киносъемки, аудио и видеозаписи и иные носители информации (ст. 84 УПК). В качестве доказательств могут выступать как официальные документы (справки, акты и т.п.), так и неофициальные (например, личное письмо).

Доказательственное значение имеют документы, обладающие совокупностью следующих признаков: 1 )если они содержат сведения, носитель которых известен и которые могут быть проверены. Например, анонимный, никем не подписанный документ, даже если в нем и содержатся важные для дела сведения, не будет иметь значение источника доказательств; 2)если в документах, исходящих от предприятий, учреждений, организаций, должностных или частных лиц, сведения удостоверяются или излагаются в пределах соответственно должностной компетенции или (если документ исходит от гражданина) в пределах его фактической осведомленности автора; 3)если фиксируемые в документе сведения о фактах, обстоятельствах имеют значение для дела. Документы должны быть получены в установленном законом порядке — изъяты в ходе производства какого-либо следственного действия, истребованы либо представлены кем-либо из участников судопроизводства. Факт их получения следователем или судом должен быть соответствующим образом процессуально оформлен.

Официальные документы должны содержать все необходимые реквизиты (печать, подписи и т.д.).

Документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения (ч. 3 ст. 84 УПК). Однако вынесения особого постановления (определения) о таком приобщении, как это имеет место в отношении вещественных доказательств, не требуется. Имеется в виду их «физическое» приобщение, т.е. они просто подшиваются в дело.

По ходатайству законного владельца изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК).

Документы как самостоятельный вид доказательств необходимо отличать от документов — вещественных доказательств. Любой документ может стать вещественным доказательством, если приобретает какой-либо из его признаков, указанных в ст. 81 УПК (например, будет похищен или подвергнется подчистке). В таких случаях документ приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к статье 86

1. Процесс доказывания начинается с собирания доказательств. Данную часть процесса доказывания регулирует комментируемая статья. В общей форме она определяет полномочия властных субъектов уголовного процесса по собиранию доказательств (ч. 1), закрепляет право подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей собирать и представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2), устанавливает право защитника собирать доказательства и конкретизирует его (ч. 3).

2. В ч. 1 комментируемой статьи закреплено положение, согласно которому собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем проведения следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК. Из этого вытекает два следствия, имеющих существенное практическое значение. Во-первых, дознаватель, следователь, прокурор и суд могут собирать доказательства только в ходе уголовного судопроизводства (в рамках производства по конкретному уголовному делу). До возбуждения уголовного дела действий по собиранию доказательств (кроме осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения судебной экспертизы) они производить не могут. Данные, полученные в результате следственных действий, проведенных без возбуждения уголовного дела, не могут быть признаны доказательствами (БВС РСФСР. 1989. N 1. С. 9 — 10; БВС РФ. 1992. N 4. С. 13; 1996. N 11. С. 6 — 7). Во-вторых, собирание доказательств названными субъектами может производиться только путем производства следственных и судебных действий, предусмотренных УПК.

3. Доказательства, полученные в результате производства следственных действий ненадлежащими субъектами, признаются недопустимыми. Подобная ситуация будет иметь место, например, когда следователь не является гражданином России (БВС РФ. 1996. N 10. С. 8), когда он проводит следственные действия, находясь на излечении и имея лист временной нетрудоспособности или находясь в отпуске. Аналогичные решения должны приниматься и в случаях собирания доказательств субъектами, подлежащими отводу (БВС РСФСР. 1988. N 5. С. 5 — 6; 1989. N 9. С. 6 — 7; БВС РФ. 1997. N 3. С. 11; 1998. N 8. С. 6 — 7). Сказанное относится к доказательствам, полученным в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (БВС РФ. 1996. N 1. С. 6).

4. Обязанность производства следственных и судебных действий по собиранию доказательств в силу публичного начала судопроизводства законом возложена на дознавателя, следователя, прокурора, суд. Вместе с тем инициаторами их производства могут выступать обвиняемый (подозреваемый), защитник, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик, представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя, которые вправе заявлять ходатайства о производстве следственных и судебных действий, направленных на собирание доказательств. Указанные ходатайства подлежат обязательному рассмотрению и в случае их обоснованности — удовлетворению. Например, в суде они подлежат рассмотрению и разрешению, непосредственно после заявления (Сб. пост. Пленумов. Спарк. С. 466). При этом суд не вправе отклонить ходатайства подсудимого об исследовании обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела (БВС СССР. 1965. N 2. С. 41).

5. Субъекты уголовного процесса, не обладающие властными полномочиями, могут оказывать существенное влияние на собирание доказательств и путем непосредственного участия в производстве соответствующих следственных и судебных действий. Они, например, могут задавать вопросы допрашиваемым, обращать внимание следователя и суда на относимые, по их мнению, к делу свойства и состояния осматриваемых предметов, делать замечания, подлежащие занесению в протокол, подавать замечания на протокол судебного заседания.

6. В зависимости от вида проводимого следственного действия к участию в его производстве могут привлекаться подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, лицо, в помещении которого производится следственное действие, специалист, переводчик. Обязательными участниками следственных действий по собиранию доказательств, основу которых составляет непосредственное восприятие фактов, имеющих значение для уголовного дела, являются понятые (ст. 177, 178, 181 — 183, ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186, ст. 193 и 194 УПК).

7. Собирание доказательств путем производства следственных действий допустимо только в дневное время. Производство данных действий в ночное время (п. 20 ст. 5) возможно только в случаях, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК).

8. Соблюдению положений Конституции (ст. 2) о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства, должно способствовать определение на практике разумных пределов продолжительности следственных действий по собиранию доказательств. Подобный подход выражен законодателем, в частности, применительно к допросу. Согласно ч. 2 ст. 187 УПК допрос не может длиться непрерывно более 4 часов, его продолжение допускается лишь после перерыва не менее чем на 1 час для отдыха и принятия пищи. При этом общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов (ч. 3 ст. 187). В случае наличия медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача (ч. 4 ст. 187 УПК).

9. Место производства ряда следственных действий предопределяется исключительно обстоятельствами уголовного дела, например местом происшествия. Другая группа следственных действий, предполагая учет различных обстоятельств уголовного дела, допускает возможность выбора места их производства. В нее входят, в частности, такие следственные действия, как допрос свидетеля, допрос потерпевшего, допрос обвиняемого, допрос подозреваемого, освидетельствование.

10. Предусмотренные законом следственные и судебные действия, являющиеся способами собирания доказательств, состоят из действий подготовительного и обеспечивающего характера, обнаружения относимых к делу сведений (обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела), их рассмотрения и отражения (закрепления) в соответствующем протоколе.

11. Действия подготовительного и обеспечивающего характера (их набор, последовательность, содержание) зависят от вида доказательства, которое предполагается собрать, следственного действия, которое для этого нужно провести, а также особенностей конкретного уголовного дела. Без выполнения действий подготовительного и обеспечивающего характера невозможно последующее обнаружение относимых к делу данных. Эти действия включают: установление наличия предусмотренных законом оснований для производства следственного действия; выбор времени и места производства следственного действия; выбор и подготовку технических средств, необходимых для производства следственного действия, предупреждение участников следственного действия об их применении (ч. 5 ст. 166 УПК); разъяснение участникам (участнику) характера предстоящего следственного действия, их обязанностей, прав, ответственности (ч. 10 ст. 166 УПК); ознакомление участников следственного действия с порядком его производства.

12. После того как выполнены действия подготовительного и обеспечивающего характера, следователь, дознаватель приступают к выполнению действий, направленных на обнаружение относимых к делу сведений и их рассмотрение.

Действия, направленные на обнаружение относимых к делу данных, включают, например, предложение допрашиваемому сообщать все, что ему известно по делу, и ответить на поставленные вопросы или предложение лицу, у которого производится обыск, выдать предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела.

Обнаружение сведений или обстоятельств, значимых для уголовного дела, предполагает восприятие сведений или восприятие обстоятельств и фактов в рамках следственного действия.

13. После обнаружения в ходе следственного действия данных, исходящих, например, от свидетеля, или обстоятельств и фактов, воспринятых, к примеру, при осмотре места происшествия, и их рассмотрения на предмет связи с обстоятельствами, подлежащими доказыванию, соответствующий властный субъект приступает к составлению протокола, в котором отражается ход и результаты следственного действия. В протоколе также отражаются заявления лиц, участвующих в следственном действии.

Протокол составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания (ч. 1 ст. 166 УПК). Несоблюдение указанного требования может привести к неполноте, неточности, пробелам в отражении в протоколе значимых для дела данных, а в ряде случаев и к признанию доказательства недопустимым (БВС СССР. 1973. N 4. С. 33).

14. Формирование доказательств (как относимых к делу сведений) может продолжаться и после составления протокола. Например, когда свидетель после ознакомления с протоколом допроса вносит в него дополнения и поправки или когда лица, участвующие в осмотре, ознакомившись с составленным протоколом, делают замечания по его содержанию, подлежащие обязательному занесению в протокол.

15. Основной формой фиксации (отражения) в материалах уголовного дела сформированных в ходе следственных и судебных действий доказательств согласно закону является протокол. Он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Закон допускает при производстве следственного действия применение стенографирования, фотографирования, киносъемки, аудио- и видеозаписи. Они признаются факультативными средствами фиксации доказательств, способствующими более полному отражению полученных данных в материалах уголовного дела, но без соответствующего протокола юридического значения не имеют.

Изготовленные при производстве следственного действия фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, видеозапись, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов должны быть приложены к протоколу.

О требованиях, предъявляемых к содержанию и форме протокола судебного заседания, см. коммент. к ст. 259, а протокола следственного действия — коммент. к ст. 166.

16. В статьях УПК, посвященных собиранию доказательств (в отличие от ст. 70 УПК РСФСР), прямо не указано, что лицу, производящему дознание, следователю, прокурору и суду предоставлено право требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела. Однако полагаем, что такое право властных субъектов уголовного процесса следует признать. Оно вытекает из содержания ч. 4 ст. 21 УПК, согласно которой их требования, поручения и запросы, предъявленные в пределах полномочий, установленных законом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. На практике к данному полномочию чаще всего прибегают при формировании такого вида доказательства, как иные документы.

17. Предметы и документы, которые исходя из обстоятельств конкретного уголовного дела, могут быть в дальнейшем признаны вещественными доказательствами, необходимо не истребовать, а изымать путем обыска или производства выемки, если точно известно, где и у кого они находятся. В противном случае велика вероятность того, что свойства и состояния таких предметов и документов, могущих стать содержанием вещественных доказательств, будут утрачены или изменены до предъявления властным субъектам уголовного процесса.

18. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет за подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями право собирать и предъявлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. В данном случае речь идет о письменных документах и предметах, полученных перечисленными субъектами в официальном порядке от государственных органов, должностных лиц, предприятий, учреждений, организаций и находящихся в их распоряжении либо запрошенных через юридическую консультацию.

Необходимо иметь в виду, что в рассматриваемом случае речь идет о представлении не доказательств, а именно документов и предметов, имеющих, по мнению представляющих их лиц, значение для уголовного дела. Факт их представления дознавателю, следователю, суду следует рассматривать только в качестве соответствующего ходатайства, заявленного указанными субъектами. В случае его удовлетворения могут быть сформированы доказательства — иные документы, вещественные доказательства, которые должны быть приобщены к уголовному делу. При этом для формирования каждого из указанных видов доказательств могут применяться только предназначенные для них способы (см. коммент. к ст. 84 — п. 10, к ст. 81 — п. 9). В приобщении представленных документов и предметов к уголовному делу может быть и отказано, если будет установлено, что они не отвечают требованию относимости. Решение об этом должно быть принято в форме мотивированного постановления (определения), о чем сообщается лицу, представившему документ или предмет.

19. Часть 3 комментируемой статьи предоставляет защитнику право собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса частных лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов. На их основе в установленном законе порядке могут быть сформированы соответствующие доказательства. Необходимо иметь в виду, что указанные предметы, документы, сведения, содержащиеся в опросах, нельзя рассматривать в качестве доказательств. Но на их основе в установленном законом порядке (с использованием предусмотренных для каждого вида доказательств способов собирания) могут быть сформированы соответствующие доказательства.

На основе представленных защитником предметов могут быть сформированы вещественные доказательства (см. коммент. к ст. 81), на основе представленных документов (справок, характеристик и т.п.) — иные документы (см. коммент. к ст. 84).

Относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса лиц и изложенные в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого), так как они получены без соблюдения предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности. Поэтому они могут рассматриваться лишь в качестве оснований для вызова и допроса лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств.

20. Собирание доказательств имеет место и в ходе судебного следствия (см. коммент. к ст. 240, 274 — 291).

21. Собиранию доказательств в суде (по сравнению с предварительным расследованием) присущ ряд особенностей, которые необходимо учитывать на практике. Они выражаются в следующем: собирание доказательств в суде происходит в условиях наиболее полного действия всех принципов уголовного процесса; осуществляется судом — субъектом независимым и подчиняющимся только закону; происходит в присутствии и с участием всех субъектов уголовного процесса; суду, как правило, известен круг возможных источников доказательств, поэтому ему не нужно тратить время на их поиск; собирание доказательств в суде ограничено пределами судебного разбирательства; суд может учитывать результаты предварительного расследования, связанные с собиранием доказательств; в случаях, когда суд лишен возможности непосредственно собрать отдельные доказательства, закон допускает оглашение и исследование доказательств, полученных в стадии предварительного расследования.

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС

А. А. ЛАРИНКОВ

Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данное положение нашло свое дальнейшее развитие в уголовно-процессуальном законодательстве, подтверждая тем самым, что современная концепция российского уголовного судопроизводства основывается на принципе состязательности сторон и ориентирована на усиление защиты конституционных прав и законных интересов участников процесса, ужесточение правовых требований к допустимости доказательств.

Во все времена традиционным и характерным для состязательной конструкции процесса являлось выделение трех основных процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения дела, а обязательными элементами состязательности являются: а) отделение обвинения от суда; б) процессуальное положение обвинения и защиты как сторон; в) процессуальное равенство сторон; г) активное, самостоятельное положение суда по отношению к сторонам(1).

Как справедливо отмечал Р. Д. Рахунов, «главное в защите — это оказание юридической помощи подзащитному, представление суду таких данных, которые опровергают обвинение или смягчают ответственность подсудимого»(2). Именно поэтому по большинству уголовных дел бремя поиска и представления этих данных ложится на плечи защитника.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник — это лицо, осуществляющее в установленном Уголовно-процессуальным кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Участие защитника в уголовном процессе регламентировано ст.ст. 49—53 УПК РФ.

В соответствии со ст. 53 УПК РФ защитник в уголовном судопроизводстве наделен обширными полномочиями. УПК РФ, предоставляя защитнику широкие возможности для участия в производстве по уголовным делам, усилил и его роль в доказывании. Однако и по сей день один из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса — вопрос о наделении защитника правом собирания доказательств — остается весьма спорным и актуальным.

Ряд юристов с удовлетворением констатируют, что УПК РФ (ст. ст. 53, 86) предоставляет адвокату— защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по уголовному делу(3). Подобное суждение, на наш взгляд, вряд ли может считаться состоятельным, поскольку собирание доказательств представляет собой их поиск, обнаружение, истребование, представление и последующее процессуальное оформление (закрепление) в установленном законом порядке. Тем самым здесь неразрывно связаны познавательная и удостоверительная стороны доказывания. И именно поэтому мы считаем, что собирание и представление доказательственной информации защитником происходит в достаточно специфических условиях и нуждается в более углубленном исследовании.

В ранее действовавшем уголовно-процессуальном законе защитник наделялся только лишь правом представления доказательств (ч. 2 ст. 51, ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР). Роль защитника при этом сводилась к заявлению ходатайств о производстве тех или иных следственных действий либо о приобщении к уголовному делу документов или предметов. Фактические данные, полученные по уголовному делу, на стадии

Стр.47

предварительного расследования или судебного разбирательства становились доказательствами только после процессуальных действий следователя, дознавателя или судьи, т. е. защитник просил, а следователь, дознаватель или судья решали, быть доказательству или не быть. Таким образом, следователь, дознаватель или судья собирали доказательства, а иные участники, в частности защитник, содействовали этому. Поэтому никто и не утверждал, что по УПК РСФСР защитник имел право на самостоятельное собирание доказательств.

В УПК РФ законодатель закрепил право защитника не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Согласно данной норме защитник вправе собирать доказательства путем:
получения предметов, документов и иных сведений;
опроса лиц с их согласия;
истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Поскольку в ст. 86 УПК РФ, озаглавленной «Собирание доказательств», прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то некоторые ученые и практики позволяют себе делать вывод, что защитник действительно наделен правомочиями в основной части доказывания — собирании доказательств. Например, по мнению Е. Б. Мизулиной, наделение защитника полномочиями по собиранию доказательств служит одной из гарантий принципа состязательности(1). Однако, по нашему мнению, такой вывод является поспешным, поскольку объявить право и гарантировать его реализацию — не одно и то же. Необходимо уяснить, насколько данное положение уголовно-процес-суального закона обеспечено реальным механизмом его применения.

Сегодня в юридической литературе учеными и практиками все чаще высказывается мнение о «полуступенчатости» права защитника по собиранию и представлению доказательств. Так, ряд авторов единодушны в том, что идея формирования состязательного уголовного процесса не была реализована законодателем в должной мере(2), о чем свидетельствуют положения действующего УПК РФ.

С одной стороны, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель перечисляет, что именно признается доказательствами, право собирать и представлять которые предоставлено защитнику, а с другой — в ч. 2 ст. 74 УПК РФ в перечень доказательств по уголовному делу не включает пункт о признании представленных адвокатом сведений в качестве доказательств.

Мы полагаем, что уголовно-процес-суальный закон не дает защитнику права самостоятельно собирать именно доказательства. Поскольку одной из ключевых здесь выступает норма ст. 74 УПК РФ, то, исходя из общепринятого понимания доказательства как единства содержания и формы, единства сведений и их источников, право защитника собирать доказательства можно подвергнуть сомнению. Жесткий перечень видов доказательств закреплен в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Следовательно, только эти семь источников процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Исчерпывающий перечень доказательств, установленный уголовно-процес-суальным законом, не содержит ни «опросов лиц», ни «предметов и документов», собранных защитником на основании ч. 3 ст. 86 УПК РФ(3).

Стр.48

Кроме того, необходимо отметить, что доказательства должны соответствовать целому ряду требований уголовно-процессуального закона, и одно из этих требований — законность способа получения доказательства. Как правильно отмечает Б. С. Тетерин, «законность способа получения доказательств является неотъемлемой частью самого понятия доказательства»(1).

Собирание доказательств согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий. Таким образом, исключительной компетенцией на производство следственных (и судебных) действий обладает лишь орган, осуществляющий производство по делу в соответствующей стадии(2). Из положений УПК РФ следует, что законодатель рассматривает доказательства как сведения, полученные уполномоченным должностным лицом процессуальным путем, т. е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, в форме, указанной в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Для защитника законодатель предусмотрел полномочия по осуществлению трех мер, упомянутых в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, однако ни одна из них следственным действием не является. Иными словами, получаемая защитником информация априори не может признаваться доказательством, поскольку принципиально отличается от доказательств в части субъектов, осуществляющих поиск и познание, методов осуществления указанных действий и источников получения сведений.

Таким образом, анализ действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет прийти к выводу о том, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ не наделяет защитника правом собирать доказательства.

Законодатель сам осторожно говорит о «получении предметов, документов и иных сведений» (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Уже то, что совершенно справедливо с точки зрения теории доказательств говорится о получении предметов, документов и иных сведений, т. е. информации, а не доказательств, подтверждает сказанное. Действительно, полученные защитником сведения не могут сразу же войти в систему доказательств по уголовному делу, поскольку они не обладают процессуальным статусом. Так же сконструирован и п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ: «опрос лиц с их согласия». Таким способом собранные защитником сведения это тоже всего лишь информация, которая без соответствующего процессуального оформления лишена признака достоверности. А чтобы оперировать в уголовном процессе доказательствами, необходимо закрепить полученные сведения надлежащим процессуальным путем на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. Ведь только после уголовно-процессуального собирания обнаруженные защитником носители информации приобретают качество источников доказательств, а сами сведения становятся процессуальным доказательством.

По мнению Ю. П. Гармаева, «показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами»(3).

На наш взгляд, верную позицию в этом вопросе также занимает С. А. Шейфер, который указывает, что «признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т. е. включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято — доказательства еще не существует. Оно еще «не собрано”, не сформулировано»(4).

Стр.49

То что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ речь идет не о собирании и представлении защитником доказательств, а о собирании и представлении документов и предметов для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств, справедливо отмечает Н. П. Царева(1), и мы разделяем ее точку зрения. Тем более что данное положение уголовно-процессуального закона воспроизводит способы собирания адвокатом информации в пользу своего подзащитного, установленные ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ, согласно которой адвокат вправе:

«1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации».

Следовательно, деятельность защитника по реализации полномочий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ни с точки зрения полученных результатов, ни с точки зрения методов ее осуществления нельзя считать собиранием доказательств. Поэтому до признания представленных сведений, документов и предметов доказательствами они не имеют такого статуса. На это справедливо указывает Ю. И. Стецовский: «Собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, производящему дознание, следователю, прокурору, суду»(2).

Полагаем, что только представленные защитником справки, характеристики, иные документы, истребованные от органов государственной власти и прочих организаций в рамках п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которые согласно ст. 84 УПК РФ обладают процессуальной формой, могут быть приобщены в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку субъект доказывания имеет реальную возможность подвергнуть их проверке на предмет относимости и достоверности и сделать их дальнейшее использование в качестве доказательств допустимым.

По мнению Б. И. Пинхасова, в случае представления документа участником уголовного судопроизводства, имеющим такое право, необходимо допросить владельца подобного документа(3). Между тем необходимо отметить, что в современных условиях подобное суждение не может считаться состоятельным, поскольку согласно п. 2 ч. 2 ст. 56 УПК РФ адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, не может быть допрошен в качестве свидетеля. Тем самым уголовно-процессуальный закон запрещает получение показаний у защитника, принимающего участие в уголовном деле, в случаях когда защитник и его подзащитный не заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данное положение нашло подтверждение в решении Конституционного Суда Российской Федерации, который определил, что п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ «не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию»(4). А в остальных случаях, по нашему мнению, существует возможность допросить

Стр.50

в качестве свидетеля, например, исполнителя представленной справки, характеристики, иного документа и только в том случае, если этому лицу могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 56 УПК РФ).

Нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Однако п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ отсылает к ч. 3 ст. 86 УПК РФ, регламентирующей собирании доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цель, которая стоит перед защитником. А раз так, защитник вправе в пределах предоставленных ему полномочий не только оказывать юридическую помощь своему подзащитному, но и осуществлять функции защиты в полном объеме: смягчение ответственности подзащитного; установление его невиновности либо меньшей виновности.

На основании вышеизложенного мы приходим к выводу о том, что в уголовном судопроизводстве в силу предоставленных полномочий (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и п. 3 ч. 3. ст. 86 УПК РФ) защитник вправе собирать и представлять предметы, документы, иные сведения, а также справки, характеристики и иные документы органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые, по его мнению, могут стать доказательствами, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного.

Стр.51

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *