Заключение специалиста

УДК 343.140.02

А. В. Сучков, А. В. Семено

ЗАКЛЮЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА КАК САМОСТОЯТЕЛЬНЫЙ ВИД ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

В данной работе авторы рассматривают проблему использования в качестве самостоятельного вида доказательств заключения и показаний специалиста. Раскрывая тему, авторы обращаются к работам ведущих российских криминалистов и процессуалистов, во многом определивших развитие отечественной процессуальной науки. Не останавливаясь на анализе действующего законодательства, авторы поэтапно прослеживают развитие института «специалиста» в отечественном процессуальном праве, мотивированно отстаивая свою точку зрения, согласно которой использование в качестве самостоятельного вида доказательств заключения и показаний специалиста возможно.

Ключевые слова: расследование уголовного дела, специальные знания, эксперт, специалист, доказательства, показания и заключение специалиста, сведущее лицо, опытные люди, консультативная деятельность, преступления, совершенные медицинскими работниками, источник доказательств.

В ходе расследования уголовных дел сотрудники органов предварительного следствия (ОПС) и дознания очень часто сталкиваются с необходимостью использования специальных профессиональных знаний в таких областях, как химия, физика, биология, технические науки, искусствоведение, медицина. Особое место занимает в области научных знаний, к которым приходится обращаться сотрудникам ОПС и дознания в ходе расследования уголовных дел, криминалистика -наука, изучающая и обобщающая опыт борьбы с преступностью, разрабатывающая средства, приемы и методы раскрытия и расследования преступлений. Носителями указанных выше знаний являются физические лица, обладающие этими знаниями. Законодатель установил две катего-

© Сучков А. В., Семено А. В., 2009

Одной из существенных проблем института доказывания, с которой приходится постоянно сталкиваться следователям ОПС и дознавателям органов дознания МВД РФ, является отсутствие возможности самостоятельного и равнозначного использования такого вида доказательств, как «показания и заключения специалиста». По нашему мнению, такая проблема возникла в связи с тем, что используемые законодателем дефиниции понятий «специалист» и «показания и заключения специалиста» содержат языковые обороты, не позволяющие использовать и применять указанный вид доказательств в качестве источников сведений, на основе которых в установленном законом порядке можно сделать вывод о наличии или отсутствии обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Согласно требованиям ч. 1 ст. 58 УПК РФ, специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Однако, несмотря на законодательное определение статуса специалиста в уголовном процессе, на практике ни участники уголовного процесса со стороны защиты, ни тем более участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения не используют заключения и показания специалиста в качестве самостоятельного доказательства.

Тому есть ряд причин, на наш взгляд, необоснованных.

Исторически сложилось так, что в качестве участника уголовного судопроизводства специалист достаточно давно знаком российскому уголовному судопроизводству. При этом следует отметить, что в качестве специалиста имелся в виду свидетель — сведущее лицо, призванное оказать помощь следователю и суду. Так, в трудах известных дореволюционных процессуалистов мы находим отражение положительных взглядов на процессуальную фигуру специалиста, называемую свидетелем — сведущим лицом .

Одним из первых криминалистов, затронувших проблему института специалиста в россий-

ском уголовном процессе, был выдающийся отечественный криминалист Е. Ф. Буринский, который в своей работе, во многом определившей развитие отечественной криминалистики, отмечал существенное различие между так называемыми «сведущими лицами и экспертами» и «опытными людьми» .

Криминалистами того времени, и в частности Е. Ф. Буринским, проблема виделась в том, что следователи и судьи не делали необходимого различия между заключением эксперта и показаниями (консультацией) сведущего лица. Обосновывая свою позицию, Е. Ф. Буринский указывал, что выводы «опытных людей» базируются на впечатлениях, как результат простого восприятия, в то время как выводы эксперта — это результат глубокого научного исследования.

Е. Ф. Буринский считал, что «слово «мнение» приложимо, например, к показаниям «опытных» людей, тогда как сведущие люди дают заключение. Мнение получается путем простого восприятия явления внешними чувствами, а заключение дает «то, что истинно» посредством перехода от идей к идеям. Для установления мнения не требуется никакой науки, никакие искусственные правила не могут сделать мнение более достоверным, чем каково оно само по себе. Мнение «опытного» лица может быть результатом чистой интуиции и даже так называемым «мгновенным умозаключением» вроде, например, оценки расстояния» .

Что касается советского уголовно-процессуального законодательства, то ни в УПК РСФСР 1922 г., ни в УПК РСФСР 1923 г. процессуальной фигуры специалиста не было. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, принятый в 1960 г., тоже не содержал статьи, предусматривающей такого участника процесса, как специалист. Однако ряд косвенных данных указывал на то, что законодатель признает необходимость привлечения специалистов к участию в некоторых следственных действиях. Так, в ст. 159, посвященной допросу несовершеннолетнего свидетеля, и в ст. 397, касающейся участия педагога в допросе несовершеннолетнего обвиняемого, допускалось привлечение к допросу педагога как специалиста в области детской и подростковой психологии. В ст. 180, регламентировавшей осмотр трупа, предусматривалось участие врача-специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия — иного врача.

Возможно, развитие института специалистов шло первоначально по линии создания экспертных подразделений в органах внутренних дел. Эти подразделения, созданные для выполнения криминалистических экспертиз, являлись, по сути, центрами научно-технических знаний, сотрудники которых оказывали неоценимую помощь сле-

дователям и оперативным сотрудникам при раскрытии и расследовании преступлений.

Первое экспертно-криминалистическое подразделение в органах внутренних дел России, как отмечает П. Т. Скорченко, появилось в 1918 г., когда в центральном аппарате был открыт кабинет судебной экспертизы . В 1921 г. он был преобразован в научно-технический подотдел Центррозыска. Далее научно-технические подразделения стали создаваться при периферийных органах внутренних дел.

Что касается появления в уголовном процессе специалиста, то лишь в 1966 г. законодатель внес изменения в УПК РСФСР, введя в действие ст. 133.1, согласно которой в случаях, предусмотренных УПК РСФСР, следователь был вправе вызвать для участия в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела.

Введение законодателем в УПК РСФСР ст. 133.1, по нашему мнению, явилось полумерой, так как четкого и ясного изложения позиции законодателя по поводу привлечения специалиста и его процессуальных функций на тот момент не существовало.

Однако следует отметить, что упоминание в кодексах союзных республик бывшего СССР участника процесса — специалиста привлекло внимание некоторых ученых. В результате в печати стали появляться статьи, касающиеся статуса этой процессуальной фигуры. Так, А. И. Винберг предложил считать специалистом прокурора-криминалиста, оказавшего помощь следователю .

В УПК РФ, введенном в действие с 01.07.2002 г. ФЗ № 177-ФЗ от 18.12.2001 г., законодатель предусмотрел процессуальную фигуру — «специалист», которого отнес к иным участникам уголовного судопроизводства (гл. 8 УПК РФ).

В первоначальной редакции УПК РФ как отдельный вид доказательств заключение и показания специалиста не учитывались. Однако по сравнению с УПК РСФСР (ст. 133.1) в УПК РФ (ст. 58) законодатель внес существенное изменение, расширившее, на наш взгляд, функции специалиста.

По УПК РСФСР специалист привлекался к участию только следователем, и лишь к участию в производстве следственных действий.

Конструируя ч. 1 ст. 58 УПК РФ, законодатель поступил аналогичным образом, зафиксировав функции специалиста, указав, что специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств. В связи с этим трудно не согласиться с точкой зрения профессора Ю. Орлова, который в своей статье указывал, что «основной функцией специалиста

остается прежняя, бывшая ранее единственной, -участие в производстве различных следственных действий (ст. 168 УПК). Она апробирована десятилетиями и каких-либо проблем не вызывает. Специалист приглашается для участия в следственном действии с целью оказания следователю (дознавателю) или суду различного рода научно-технической помощи. Это может быть техническая помощь в подготовке следственного действия (например, реконструкция обстановки происшествия при следственном эксперименте), поиск и обнаружение невидимых или слабовидимых следов, иных доказательств, применение различных научно-технических средств, изготовление слепков, оттисков, иных приложений к протоколу и др.» .

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Однако, согласно требованиям той же ст. 58 ч. 1 УПК РФ, специалисту, помимо вышеуказанного, дано право давать разъяснения сторонам и суду по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, что явилось новеллой данного института. При этом также следует отметить, что и специалист, и эксперт, согласно определениям, данным законодателем, — это лица, обладающие специальными знаниями (ст. 57, 58 УПК РФ). Различие между экспертом и специалистом, помимо предусмотренной Законом ответственности эксперта при даче заключения, составляет принадлежность к организации, что в определенной степени подтверждает точка зрения профессора Ю. К. Орлова . В первом случае — это экспертно-криминалистическое подразделение (ЭКЦ, БСМЭ и т.д.), созданное для производства экспертиз , а во втором — организация, в которой трудится специалист. При таком подходе трудно сказать, где более квалифицированные специалисты.

Также следует отметить, что позиция разработчиков УПК РФ относительно функции специалиста вызывает недоумение. Так, согласно высказываниям Д. Н. Козака и Е. Б. Мизулиной, следует, что «задачи специалиста состоят в том, чтобы на основе своих специальных знаний: …3) консультировать следователя (дознавателя) при формулировании вопросов эксперту, разработке следственных версий и плана расследования; 4) давать следователю (дознавателю) и суду пояснения по специальным вопросам… »

Анализируя данную позицию, трудно не согласиться с точкой зрения профессора Ю. Орлова, который считает, что «совершенно очевидно, однако, что такая консультативная деятельность находится за рамками уголовного процесса и ни в каком законодательном регулировании не нуждается. Конечно, следователь (дознаватель) или судья могут получить любую консультацию у компетентного сведущего лица, но от этого такое лицо процессуальной фигурой не станет.

Такого рода советы и консультации даются не в процессуальной форме (а, возможно, по телефону или в частной беседе), процессуально никак не оформляются и никаких процессуальных прав и обязанностей не порождают» .

Казалось бы, введение законодателем в ст. 74 ч. 2 п. 3.1 (показания и заключения специалиста) УПК РФ должно было разрешить все вопросы. К сожалению, этого не последовало. Причиной тому, как мы видим, служит нечеткая и неясная законодательная регламентация производства специалистом заключений и сложившаяся практика использования в качестве доказательств лишь заключений эксперта.

Данная проблема особенно ощутима при расследовании профессиональных преступлений, совершенных медицинскими работниками, где практически единственным источником доказательственной информации является заключение, данное врачами-экспертами БСМЭ.

Анализ данных законодателем определений понятия «специалист» (ст. 58 УПК РФ) и «эксперт» (ст. 57 УПК РФ) позволяет сделать вывод о том, что специалист призван «удовлетворять» потребности эксперта. Как мы уже отмечали, в ч. 1 ст. 58 УПК РФ указано, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств… для постановки вопросов эксперту… Для того, чтобы сформулировать вопрос эксперту, существуют методические рекомендации и ведомственные инструкции, в которых сформулированы вопросы по каждому виду экспертиз. При необходимости лицо, производящее предварительное расследование, а также суд вправе лично обратиться к эксперту, законом это не запрещено.

Ущербность заключения специалиста как источника доказательств просматривается и из анализа ст. 80 УПК РФ. Так, согласно требованиям данной статьи, заключение эксперта — это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами, тогда как заключение специалиста — это представленные в письменном виде суждения по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ст. 80 ч. 3 УПК РФ).

Исходя из этого, следует, что отсутствие в определении понятия «заключение специалиста» указания на проведение исследования, а также отсутствие предусмотренной ответственности за дачу заведомо ложного заключения является причиной, по которой указанное доказательство не используется при доказывании как по преступлениям общеуголовной направленности, так

и при доказывании вины медицинских работников, совершивших профессиональные преступления.

Данная позиция, по нашему мнению, необоснованна, так как специалист, разъясняя сторонам и суду входящие в его профессиональную компетенцию вопросы, предварительно должен будет прибегнуть к необходимым исследованиям. Для получения суждения специалиста по тому или иному вопросу последнему необходима информация, которую он будет анализировать и сопоставлять с тем или иным производственным или технологическим процессом, входящим в круг его функциональных обязанностей.

По данному вопросу единства мнений нет. Так, доктор юридических наук И. Овсянников в своей статье, по нашему мнению, ставит под сомнение возможность использования заключения и показаний специалиста в качестве доказательства лицом, ведущим предварительное расследование, допуская использование заключения и показаний специалистом защитником .

По мнению профессора В. Быкова, с точкой зрения которого трудно не согласиться, «на основании ч. 1 ст. 38 УПК, которая предоставляет следователю полномочия по осуществлению предварительного следствия по уголовному делу, он вправе истребовать от специалиста заключение. Это может быть сделано путем направления специалисту соответствующего письма, в котором следователь формулирует вопросы, требующие разрешения на основе специальных познаний. Следователь обязан предоставить для осмотра объекты — предметы, документы, вещества и другие объекты, а затем предложить специалисту оформить свои суждения и мнения по результатам осмотра объектов в виде заключения. Специалист представляет свое заключение в письменном виде» .

Косвенное подтверждение точки зрения, согласно которой специалист может самостоятельно проводить исследования, мы находим в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» (в редакции от 21 декабря 1993 г.) (с изменениями от 20 декабря 1976 г., 20 декабря 1983 г., 27 августа, 24 декабря 1985 г.). Так, в п. 11 постановления указано, что во всех случаях, когда для установления конкретных обстоятельств дела необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле, следует решать вопрос, требуется ли проведение экспертизы или эти обстоятельства могут быть выяснены путем привлечения к участию в судебном разбирательстве соответствующего специалиста. Специалист приглашается для

участия в судебном разбирательстве в тех случаях, когда суду либо участникам судебного разбирательства при исследовании доказательств могут потребоваться специальные знания и навыки (например, в существе технологического или производственного процесса, специфических особенностях той или иной профессии и т. п.). Мнение специалиста обязательно отражается в протоколе судебного заседания .

Использование в качестве самостоятельного вида доказательств заключений и показаний специалиста при расследовании отдельных видов преступлений, в частности деяний, совершенных медицинскими работниками, на наш взгляд, является единственным способом преодолеть информационный вакуум и медицинскую корпоративность, практически не позволяющие лицу, ведущему проверку или предварительное расследование, установить истину по делу.

Согласно действующему законодательству, в рамках возбужденного уголовного дела для установления причин смерти, характера и степени вреда, причиненного здоровью, лицо, ведущее расследование, обязано назначить судебную экспертизу (ст. 196 УПК РФ). Альтернативы нет. Возникает вопрос: кто проводит судебно-медицинскую экспертизу? Судебно-медицинскую экспертизу проводят врачи-эксперты бюро судебно-медицинских экспертиз (БСМЭ). В свою очередь БСМЭ подчиняется департаменту или Министерству здравоохранения субъекта РФ. Таким образом, круг замкнут.

Было бы несправедливо утверждать, что все без исключения врачи-эксперты склонны выгораживать своих коллег при проведении судебно-медицинских экспертиз, но ведь этого практически и не нужно делать, так как обязательных к исполнению всеми медицинскими работниками правил оказания медицинской помощи при тех или иных заболеваниях нет. К тому же резолютивная часть заключения может изобиловать таким объемом специальных терминов, что для того, чтобы в нем разобраться, необходимо назначать еще одно исследование.

Разорвать этот замкнутый круг и помочь правоохранительным органам в установлении истины поможет использование в качестве доказательств заключения и показаний специалиста. Подтверждение правильности занятой нами позиции мы находим в статье профессора В. Быкова, который указал, что «суд Ленинского района Саратова, рассматривая уголовное дело по обвинению врача Г. в мошенничестве и злоупотреблении должностными полномочиями, пригласил в судебное заседание доктора медицинских наук, профессора А. и предоставил ему возможность ознакомиться с заключениями всех проведенных судебно-медицинских экспертиз. Суд

предложил профессору высказать свои суждения и мнения по поводу научной обоснованности судебно-медицинских экспертиз. Тот подверг состоявшиеся судебно-медицинские экспертизы обоснованной критике, указал на научную несостоятельность их выводов, что позволило суду признать заключения судебно-медицинских экспертиз недопустимыми доказательствами и обоснованно постановить по делу оправдательный приговор» .

Бесспорно, использование в качестве отдельного вида доказательства заключения специалиста расширяет возможности дознавателя и следователя в ходе производства предварительного расследования по уголовному делу.

На наш взгляд, выход из сложившейся ситуации может быть найден путем совершенствования законодательства, касающегося определения понятия «специалист», указания функций специалиста, четкой законодательной регламентации процессуальных возможностей специалиста.

Так, в ст. 58 УПК РФ необходимо указать на право и обязанность специалиста давать заключения по проведенным им исследованиям.

В ст. 168 — определить порядок истребования и представления специалистом заключения.

Также в УПК РФ следует добавить статью «204.1 Заключение специалиста» следующего содержания:

«1. В заключении специалиста указываются:

1) дата, время и место производства исследования;

2) основания производства исследования;

3) должностное лицо, назначившее специальное исследование;

4) сведения об учреждении, в котором работает специалист, а также фамилия, имя и отчество специалиста, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и(или) ученое звание, занимаемая должность;

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5) сведения о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

6) вопросы, поставленные перед специалистом;

7) объекты исследований и материалы, представленные для производства исследования;

8) данные о лицах, присутствовавших при производстве исследования;

9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;

10) выводы по поставленным перед специалистом вопросам и их обоснование.

2. Если при производстве исследования специалист установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении.

3. Материалы, иллюстрирующие заключение специалиста (фотографии, схемы, графики и т. п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью».

В ст. 205 УПК РФ целесообразно внести ряд дополнений. Так, в название статьи после слова «эксперта» следует добавить «и специалиста». В части первой ст. 205 следует после слов «допросить эксперта» добавить «(и) или специалиста». Во втором предложении части первой после слов «допрос эксперта» добавить «и(или) специалиста».

В ч. 2 после слова «эксперт» следует добавить «и(или) специалист». После слов «с производством судебной экспертизы» добавить «и(или) специального исследования». После слов «судебной экспертизы» добавить «и(или) специального исследования».

В ч. 3 после слова «эксперта» добавить «и(или) специалиста».

В ч. 1 ст. 307 УК РФ после слов «или показание эксперта» следует добавить следующее: «заключение или».

Примечания

2. Буринский Е.Ф. Судебная экспертиза документов. СПб., 1903. С. 132-134, 136.

3. Скорченко П. Т. Криминалистика: учеб. пособие. М., 1999. С. 118.

4. Винберг Л. И. Специалист в процессе предварительного расследования // Проблемы судебной экспертизы. М., 1967. Сб. № 3. С. 44.

5. Орлов Ю. Специалист — это сведущее лицо, не заинтересованное в исходе дела // Российская юстиция. 2003. № 4.

6. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учеб. / отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2006. С. 288.

7. О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ: ФЗ № 73-ФЗ от 31.05.2001 г.

9. Орлов Ю. Указ. соч.

10. Овсянников И. Заключение и показания специалиста // Законность. 2005. Режим доступа: http:// www.juristlib.ru

11. Быков В. Заключение специалиста // Законность. 2004. № 9. Режим доступа: http://www.lawmix.ru

12. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» (в редакции от 21 декабря 1993 г.) (с изменениями от 20 декабря 1976 г., 20 декабря 1983 г., 27 августа, 24 декабря 1985 г.)

13. Быков В. Указ. соч.

Заключение эксперта – представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (п.1 ст. 80 УПК РФ).

Заключение эксперта как доказательство обладает следующими признаками: а) оно представляет собой результат экспертизы, которая назначается по поручению следователя, дознавателя или суда и проводится с соблюдением особого процессуального порядка, б) исходит от лиц, обладающих специальными познаниями в интересующей производство по данному делу области, в) является итогом проведения этими лицами самостоятельного исследования собранных по делу доказательств и иных материалов, г) имеет форму доказательства особого вида. Основная задача эксперта – дать ответы на вопросы, поставленные ему в постановлении (определении) о назначении экспертизы. Однако если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении (п. 4 ч. 3 ст. 57, ч. 2 ст. 204 УПК РФ).

Заключение эксперта может быть: 1) категорическим – положительным или отрицательным (например, след протектора оставлен на асфальте шинами только данного либо другого автомобиля); 2) вероятным, или некатегорическим; 3) о невозможности решить поставленный вопрос (например, установить, кем оставлены отпечатки пальцев на орудии преступления, не представилось возможным).

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 57 эксперт не вправе выходить за пределы своей специальной компетенции, т.е. делать выводы по вопросам, которые не могут быть разрешены на основе его специальных познаний.

С заключением эксперта тесно связан такой вид доказательств, как показания эксперта. Они даются им только после получения его заключения и в связи с ним в целях разъяснения или уточнения данного заключения. Если требуется дополнить заключение эксперта, т.е. провести дополнительные специальные исследования для более полного или глубокого ответа на поставленные ему вопросы, должна быть назначена дополнительная экспертиза. Разъяснения и уточнения заключения даются экспертом в форме показаний только тогда, когда это возможно без проведения самостоятельных исследований.

Заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (п. 3 ст. 80 УПК РФ).

Заключение специалиста представляет собой письменные ответы на поставленные перед ним вопросы. Специалист привлекается сторонами или судом к участию в деле: для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в ходе любых следственных действий; применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановки вопросов эксперту; для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). Соответственно, в своем заключении он может высказать суждения: а) относительно ранее выполненных им действий в процессе обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов; б) о вопросах, которые, с его точки зрения, следует поставить перед экспертом; в) по другим специальным вопросам, разъяснения которых требуют стороны. Специалист, в отличие от эксперта, не вправе проводить каких-либо самостоятельных специальных исследований, и его заключение может содержать ответы только на такие вопросы, которые не требуют проведения подобных исследований. Заключение специалиста не может заменить собой заключения эксперта.

Показания специалиста – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения (ч. 4 ст. 80).

Заключения и показания эксперта и специалиста подлежат оценке наряду со всеми другими доказательствами, предусмотренными уголовно-процессуальным законом (ст. 88 УПК РФ). Они не имеют каких-либо преимуществ перед другими доказательствами, но обладают весьма существенной спецификой, поскольку представляют собой выводы и умозаключения, сделанные экспертом и специалистом на основе исследований и действий проведенных ими с использованием специальных познаний.

Заключение и показания эксперта и специалиста подлежат оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности доказательств.

Оценивая материалы экспертизы (заключения эксперта) в процессуальном отношении, необходимо, прежде всего, проверить, соблюдены ли при назначении и проведении экспертизы права обвиняемого, предусмотренные законом, – знакомился ли обвиняемый с постановлением о назначении экспертизы, удовлетворены ли его обоснованные ходатайства, заявленные в связи с экспертизой, ознакомлен ли обвиняемый с экспертным заключением и протоколом допроса эксперта, если таковой имеется в деле, удовлетворены ли ходатайства обвиняемого о постановке дополнительных вопросов, назначения дополнительного или повторного исследования, проверялись ли заявления и объяснения обвиняемого по выводам эксперта.

Оценивая заключение и показания эксперта и специалиста необходимо проверить имеются ли в деле достаточные данные, свидетельствующие об их компетентности в решении поставленных перед ним вопросов (образование, стаж работы, рекомендации, характеристики).

Очень важно уяснить является ли эксперт и специалист лицом беспристрастным, незаинтересованным в исходе уголовного дела, не участвует ли он в этом деле в ином процессуальном качестве, несовместимом со своим положением (свидетель, потерпевший, следователь, дознаватель, обвинитель, защитник и т.д.), не состоит ли в родственных связях с потерпевшим или обвиняемым, не находится ли в служебной или иной зависимости.

Существенным элементом оценки является проверка, оформлено ли заключение эксперта и специалиста в соответствии с законом. Необходимо проверить: не вышел ли эксперт и специалист за пределы своей компетенции, т.е. не решал ли вопросов правового характера, не сформулированы ли выводы на основании материалов дела, не относящихся к предмету его исследования, вместо того, чтобы обосновать их результатами проведенных исследований, требующих применения специальных знаний.

Заключительным этапом оценки данных доказательств является определение роли установленных фактов в доказывании виновности или невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности, в решении вопроса о доказанности или недоказанности тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела.

По результатам оценки заключения эксперта и специалиста может быть проведен их допрос либо назначена дополнительная или повторная экспертиза. Допрос проводится для разъяснения или дополнения заключения, если это не требует дополнительного исследования (о сущности и надежности примененной методики, о значении отдельных терминов и т. п.).

мо решения столь важного практического вопроса. В связи с чем в последнюю редакцию ГК РФ12 включена новелла — ст. 4501, положениями которой предусмотрена сама возможность и установлен механизм реализации права на отказ от договора (исполнения договора) или от осуществления прав по договору. Также с 1 июня 2015 г. признан утратившим силу п. 3 ст. 450 ГК РФ, предусматривавший следующее: в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Анализ проекта изменений ГК РФ свидетельствует о существенном ре-

12 См. Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ.

формировании института отказа от исполнения договора, что требует более пристального дальнейшего научного осмысления и детальной регламентации практики применения указанных норм судами.

В связи с этим особая роль Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ заключается в формировании судебной практики применения новелл ГК РФ. Коллегия в силу ч. 1 ст. 29111 АПК РФ вправе исправить допущенное нижестоящими судами нарушение норм материального и процессуального права, если оно повлияло на исход дела и без его устранения невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

Библиографический список

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. 4-е изд. М., 2002.

Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.

Кузнецов Д. В. Расторжение договора и отказ от договора в гражданском законодательстве // Право и экономика. 2004. № 9.

Оболонкова Е. В. Односторонний отказ от исполнения обязательства: науч.-практ. исследование. М., 2010.

Заключение и показания специалиста в уголовном процессе

СЕЛИНА Елена Викторовна, доцент, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Российского университета дружбы народов 117198, Россия, Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6 E-mail: elena_selina@bk.ru

В статье рассмотрен новый вид доказательств в уголовном процессе — заключение и показания специалиста. В отношении этого вида доказательств в законе и на практике по-прежнему много пробелов. Области получения по одному и тому же заданию заключений экспертов и специалистов совпадают в части так называемых экспертиз по материалам дела, при этом материалы представлены копиями или выдержками из них, когда в материалах важно именно их текстовое содержание. По вопросам и материалам, по которым может быть да-

но заключение специалиста, всегда может быть дано заключение эксперта. Но далеко не по всем вопросам и материалам, по которым может быть дано заключение эксперта, может быть дано заключение специалиста. Заключение эксперта, основанное на содержании документов (материалов дела), равнозначно заключению специалиста, основанному на копиях материалов уголовного дела. Специалист, приглашенный защитником для изучения уголовного дела, может с разрешения судьи провести краткое исследование при помощи переносного оборудования, если это не повредит изучаемым материалам. Акты обследований на полиграфе, произведенных приглашенным защитником специалистом на добровольной основе для обследуемых лиц, могут рассматриваться как заключения специалистов на основе распространения понятия «неустранимые сомнения» на этот малоисследованный информационный канал, а в связи с этим — на устанавливаемые при его помощи обстоятельства. Применение адвокатом собственных специальных познаний невозможно, если необходима интерпретация общеизвестных специалистам обстоятельств в контексте обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Ключевые слова: специалист, заключение, полиграф, обследование, исследование, адвокат, суд, следователь, методика.

Expert Opinion and Evidence in Criminal Proceedings

DOI: 10.12737/16644

Заключение и показания специалиста — один из видов доказательств, дополнивший их традиционно консервативный перечень для уголовного судопроизводства в 2003 г. Цель дополнения Уголовно-процессуального кодекса РФ данным видом доказательства никогда не вызывала дискуссий в научном сообществе: необходимо расширение возможностей стороны защиты в состязательном процессе, и особенно предоставление ей права на процессуальные действия, альтернативные проведению судебной экспертизы. Е. Б. Мизулина использует для этой новеллы сравнение с экспертным заключением: «В докладе… есть очень разумные предложения относительно законодательных инициатив… о включении защитников в число субъектов доказывания,

ибо сегодня экспертиза, полученная адвокатом, не равна экспертизе, полученной обвинителем»1.

Однако экспертиза защитнику недоступна. Области получения по одному и тому же заданию (одним и тем же исходным материалам и вопросам) заключений экспертов и специалистов совпадают лишь отчасти. В случае такого совпадения на первый план выходит неполнота возможностей, которые дает уголовно-процессуальная регламентация получения и использования заключения специалиста: задание не фиксируется в уголовно-процессуальном документе, специалист в от-

1 Выступление Елены Мизулиной (О деятельности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации). URL: http:// www.elenamizulina.ru / work.

личие от эксперта не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поскольку таковая для него не предусмотрена действующим Уголовным кодексом РФ.

Закон подробно не раскрывает отличие заключений эксперта и специалиста. Этот вопрос рассматривается в основном в теории уголовного процесса.

За экспертизой поначалу закрепился термин «исследование» (ст. 80 УПК РФ), но в процедуре дознания в сокращенной форме этот термин используется и для обозначения результатов деятельности специалиста, составившего свое заключение (п. 3 ч. 3 ст. 2265 УПК РФ). Законодатель тем самым соединил понятие «предварительное исследование», предваряющее экспертизу (ранее считалось, что оно завершается «справкой об исследовании»), и термин «заключение специалиста». Но значение последнего, которое ему придано в ст. 80 УПК РФ, было тем самым искажено.

Как предполагалось, «исследование» означает предметную деятельность, в ходе которой можно «потрогать вещь руками, разобрать ее, проникнуть в недоступное глазу», исследовать объекты с применением оборудования, препаратов и проч. В отношении заключения специалиста этого не полагалось ввиду необходимости создания единых условий централизованного процессуального режима для вещественных доказательств и иных сложно исследуемых объектов, требующих сохранения. Предусматривалось, что специалист только отвечает на вопросы, поставленные перед ним судом и сторонами, т. е. мысленно анализирует фактические положения, «витающие в воздухе», о которых «все знают». Если бы ответы специалиста представляли собой не «суждение» (т. е. профессиональную интерпретацию), а констатацию фактов, общеизвестных специалистам данной области знаний, то эти

ответы составили бы справку специалиста (но не справку об исследовании), а не его заключение. «Витающими в воздухе», общеизвестными или широко известными могут быть опубликованные материалы, подлежащие автороведческой экспертизе, опубликованные данные (например, в социальных сетях) о поведении конкретных лиц для психологической посмертной экспертизы. Доступными могут оказаться данные для оценочной экспертизы в отношении товаров, находящихся в свободной продаже.

Подчеркнем, что цель введения в закон нового вида доказательств — заключения специалиста — максимально наделить защитника полномочиями, равными назначению судебной экспертизы (альтернативной экспертизы) следователем, дознавателем, судом. Защитнику доступны копии материалов уголовного дела, которые он вправе снимать при ознакомлении с этими материалами. Поэтому первый комментарий нового вида доказательств был акцентирован на том, что заключение специалиста — это заключение по материалам дела, равнозначное заключению эксперта, составленному также исключительно по материалам уголовного дела. Но, к примеру, следующий случай из апелляционной практики Верховного Суда РФ показывает недостаточность названного критерия.

В суде защитник привел доводы о том, что фамилия следователя Л-ва была допечатана в постановление о расследовании данного дела следственной группой намного позже, чем это постановление было вынесено, и о признании на этом основании недопустимыми всех полученных с участием следователя Л-ва доказательств.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Судом исследовалось представленное адвокатом, составленное по его заказу заключение специалиста, в качестве свидетелей допрошены следователи Л-в и Ш-в, являвшийся руководителем следственной

группы, об обстоятельствах создания следственной группы и участия в ней следователя Л-ва. Исследованы оспариваемое постановление, в котором следователь Л-в указан как входящий в следственную группу, и аналогичное постановление, содержавшееся в надзорном производстве и представленное государственным обвинителем для сравнения; допрошен следователь С-в, пояснивший, что указанное постановление находилось в деле в том виде, в каком оно и подшито в нем в настоящее время, а также что копии материалов дела при ознакомлении с ним защитники снимали на своем оборудовании без его участия. Помимо этого, судом по ходатайству адвоката с соблюдением требований закона была назначена судеб-но-техническая экспертиза указанного постановления. Согласно выводам эксперта, который допрошен в судебном заседании, им не установлено элементов допечатки в тексте постановления.

Судом признано убедительным мнение эксперта о том, что для ответа на вопрос: имела ли место допечатка, выполненная в иное, чем остальной текст, время, светокопий документа недостаточно. Необходимо наличие оригинала этого документа. Ответ на вопрос о времени изготовления документов может быть дан в относительно короткий период времени после изготовления оригинала документа.

Выводы же специалиста, содержащиеся в соответствующем заключении, представленном стороной защиты, сделаны по светокопиям постановления, представленным специалисту стороной защиты, без исследования его подлинника. При этом с достоверностью не представляется судить об условиях и обстоятельствах изготовления указанных светокопий2.

2 См. апелляционное определение ВС РФ от 27 марта 2014 г. по уголовному делу № 58-АПУ14-13.

В данном случае до назначения судебно-технической экспертизы интересующее адвоката постановление не являлось ни объектом сравнительного криминалистического исследования, ни вещественным вспомогательным доказательством, а значит, не подлежало особой упаковке и хранению в особом режиме, закрывающем доступ к нему сторонам, в том числе защитнику. В качестве материалов для исследования по вопросам наличия допечатки светокопии не подходят. Это исследование не может производиться по материалам дела, поскольку охватывает как раз предметную деятельность.

Экспертиза давности составления документа использует органолепти-ческие (визуальный анализ и оценка внешних параметров документа — фактуры, блеска, цвета и др.), микроскопические, фотографические, компьютеризированные, химические и физико-химические методы исследования. Многое из этого возможно на основе экспресс-исследования на компактном оборудовании. То есть, если бы защитник пригласил специалиста в суд для участия в ознакомлении с материалами дела, переданными для этого защитнику в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, специалист мог бы конкурировать с будущим экспертом, поскольку рассматривал бы не светокопии, а подлинник документа.

Мысль об экспресс-исследовании была заложена в УПК РСФСР 1960 г. в части регламентации производства судебной экспертизы в судебном разбирательстве. Считалось, что по установленному порядку эксперт выходит в соседнюю комнату, проводит исследование и возвращается в зал судебного заседания, где его ожидают участники этого заседания. Действующий УПК РФ не содержит правил приостановления производства по уголовному делу в суде на период проведения экспертизы. Но такое приостановление производится в практике, поскольку большин-

ство экспертиз очень продолжительны. Но ведь возможны и экспресс-исследования.

Для работы специалиста, дающего заключение, подходят задания, в которых возможно обойтись переносным компактным оборудованием и органолептическими методами; нет риска повреждения или уничтожения объектов исследования; нет необходимости изъятия документа из подшивки в уголовном деле.

Думается, на такое совместное со специалистом изучение материалов дела защитник должен получить разрешение судьи.

Отметим, что заключение специалиста отличает от экспертного заключения не его исключительная основанность на копиях материалов (хотя это и преимущественный, но не всеобъемлющий признак), а доступность организации выполнения специалистом поставленного задания для защитника, включая и действия, производимые с разрешения судьи.

Заключение специалиста может быть основано и на других доступных защитнику объектах обследования. Это может быть и «открытое место» — фасад здания, проезжая часть, поле, лес (почва, растения) и т. п. Возможно и добровольное участие доверителя этого адвоката (подозреваемого, обвиняемого, лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, лица, уголовное преследование в отношении которого прекращено). Например, обследования на полиграфе, согласно позиции Верховного Суда РФ, не могут рассматриваться в качестве экспертных исследований. Но возможно рассматривать их как работу специалиста, который в результате составляет свое заключение.

Так, по делу Ш-ва Верховный Суд РФ указал: «Из приговора подлежат исключению ссылки суда на использование в качестве доказательств психофизиологических исследований показаний У-ва и Н-ва

в ходе предварительного следствия, как не соответствующих требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям»3.

Верховный Суд РФ при этом не уточнил, каким признакам заключения эксперта акты психофизиологических исследований не соответствуют. Гносеологически это не могут быть признаки, отличающие заключения экспертов от заключений специалистов, поскольку с точки зрения теории познания компетенция специалиста, дающего заключение, полностью поглощается компетенцией эксперта во всех отношениях: задании, исходных данных, методике.

Иными словами, по вопросам и материалам, по которым может быть дано заключение специалиста, всегда может быть дано заключение эксперта. Но далеко не по всем вопросам и материалам, по которым может быть дано заключение эксперта, может быть дано заключение специалиста. Заключение специалиста как интерпретирующий источник содержит менее овеществленную информацию, но оно при этом также является самостоятельным источником доказательств. В судопроизводстве отдельные виды доказательств различаются между собой не по качеству достоверности информационного канала (которая не имеет степеней, а всегда должна быть абсолютной), а по отнесению к определенной сфере получения информации. В данном случае заключение специалиста отличается лишь признаком доступности для собирания стороной защиты. Следует признать, это единственный случай выделения вида доказательства по признаку, не имеющему гносеологического содержания. Отсюда все сложности, связанные с заключением специалиста.

3 Апелляционное определение ВС РФ от

4 октября 2012 г. по уголовному делу № 34012-12.

И все же Верховный Суд РФ не указал на ненаучность, недостаточную достоверность обследования при помощи полиграфа, а установил лишь, что заключение не является экспертным. Думается, аргумент в пользу использования актов обследований на полиграфе в качестве заключений специалистов содержится в признаке принадлежности этих заключений к средствам доказывания со стороны защиты: неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого (презумпция невиновности). Неустранимые сомнения, безусловно, относятся к обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения уголовного дела. Но, думается, возможно распространение понятия «неустранимые сомнения» и на малоисследованные информационные каналы (средства доказывания), а в связи с этим — на устанавливаемые при их помощи обстоятельства. К такому выводу приводит и формулировка, избранная Верховным Судом РФ.

Защитник, как и следователь (дознаватель), в случаях необходимости в специальных познаниях, не требующих назначения судебной экспертизы, вправе пригласить специалиста, а также проконсультироваться у сведущих лиц вне процессуальных действий и самостоятельно сослаться на обстоятельства, общеизвестные специалистам.

Однако в практике это может быть осложнено подбором не вполне соответствующих формулировок. По одному из уголовных дел Верховный Суд РФ указал: «Доводы защитника о том, что суд выводы о данных обстоятельствах построил на недопустимых доказательствах, поскольку сведения о рыночной стоимости квартир не соответствуют Федеральному закону от 29 июля 1998 г. № 135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», не могут быть приняты во внимание, поскольку понятие допустимости характеризует законность способа

получения доказательства, а не его содержание, которое должно отвечать критериям достоверности и от-носимости.

Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» не регулирует вопросы допустимости доказательств в уголовном процессе. Судом вышеуказанные сведения о рыночной стоимости квартир оценены как достоверные, доводы стороны защиты направлены на переоценку достоверности доказательств, для чего Судебная коллегия оснований не усматривает»4.

Оценочная деятельность относится к сфере применения специальных познаний. Хотя Уголовно-процессуальный кодекс РФ и не содержит обширного перечня случаев обязательного применения специальных познаний, общепризнано, что оценка имущества должна совершаться сведущим лицом.

Если бы для сообщения доводов, в пользу которых адвокат в рассмотренном случае сослался на названный выше Федеральный закон, был привлечен специалист, то на первый план вышли бы методические положения, которые оспаривались адвокатом, а не сопоставление УПК РФ и другого федерального закона в вопросах допустимости доказательств. Использование законов или иных нормативных актов (инструкций, стандартов и правил) специалистом на уровень доказательственной полемики уже бы и не вышло. В принципе удачно подобранные аргументы адвоката должны также достигать своей цели. И все же следует отметить, что обращение к специалисту в таком случае содействует процессу установления истины. Применение адвокатом собственных специальных познаний нецелесообразно еще и потому, что от адвоката (как и от следователя, прокурора, дознавате-

4 Апелляционное определение ВС РФ от 1 июля 2014 г. по уголовному делу № 46-АПУ14-19.

ля, суда) не могут исходить доказательства. Если сообщением фактов, общеизвестных специалистам, задача не ограничивается и необходима интерпретация этих обстоятельств в контексте обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, то должно быть составлено заключение специалиста, которое по закону является доказательством, хотя зачастую его содержание составляет акт интерпретации, в том числе имеющегося в уголовном деле заключения эксперта. Данная интер-

претация — тоже сведение о факте, интересующем судопроизводство, но сведение интерпретационного характера.

Итак, заключение специалиста введено в уголовный процесс в целях расширения возможностей стороны защиты по доказыванию в состязательном процессе. Введение в процесс заключения специалиста — единственный случай выделения вида доказательства по признаку, не имеющему гносеологического содержания. Отсюда все сложности, связанные с заключением специалиста.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Библиографический список

Выступление Елены Мизулиной (О деятельности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации). URL: http://www.elenamizulina.ru/work.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *